La ripresa IVA sulle società di comodo richiede la prova dell’assenza di attività economica, non il giudicato (Cass. civ. Sez. 5 n. 16936 del 30.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
In materia di società di comodo, l’art. 30 della l. n. 724 del 1994, nella parte in cui nega il diritto alla detrazione dell’IVA al mancato raggiungimento di determinate soglie di ricavi, si pone in contrasto con l’art. 167 della direttiva 2006/112/CE e deve essere disapplicato, alla stregua della sentenza della Corte di Giustizia UE 7 marzo 2024, C-341/22. Ne consegue che, ai fini della ripresa IVA, non è sufficiente la sola verifica del mancato superamento della soglia di operatività, ma è necessaria la prova che la società non abbia esercitato effettivamente un’attività economica nel periodo d’imposta di riferimento, prova che grava sull’amministrazione finanziaria. La condizione di società non operativa non è permanente, ma va accertata anno per anno. Inoltre, il giudicato esterno si estende anche ai rapporti di durata, ma solo ove l’elemento accertato abbia carattere tendenzialmente permanente.

Il Fatto

L’Agenzia delle Entrate notificava un avviso di accertamento per il recupero di un credito IVA relativo all’anno 2008, indebitamente compensato nel 2009 sul presupposto che la società fosse non operativa, ai sensi dell’art. 30 della l. n. 724 del 1994. La società impugnava l’atto e la Commissione tributaria provinciale di Bari accoglieva il ricorso.

La Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Puglia confermava la sentenza di primo grado. Il giudice d’appello, richiamando un’ordinanza della Cassazione resa in un altro giudizio tra le parti, riteneva formatosi il giudicato esterno sulla definitiva esclusione della società dall’ambito delle società di comodo.

La Motivazione della Corte

La Cassazione ha accolto il ricorso dell’Agenzia, ritenendo fondata la violazione dell’art. 2909 cod. civ., pur operando una ricostruzione innovativa del quadro normativo e giurisprudenziale.

Con la sentenza Feudi di San Gregorio, la Corte di Giustizia UE ha escluso che la disciplina antielusiva delle società di comodo possa trovare applicazione ‘tout court’ alle imposte armonizzate: l’art. 9, paragrafo 1, della direttiva IVA non consente di negare la qualità di soggetto passivo al soggetto che effettui operazioni rilevanti al di sotto della soglia legale di ricavi, e l’art. 167 della direttiva osta al venir meno del diritto alla detrazione per tale ragione. Secondo la Corte, la presunzione di non operatività di cui all’art. 30, comma 1, della l. n. 724 del 1994 è una presunzione relativa, ma la prova contraria deve essere intesa in termini economici, avendo riguardo alle effettive condizioni di mercato e alla capacità produttiva dell’ente.

Nel caso di specie, vertente esclusivamente su ripresa IVA, la Cassazione ha chiarito che il giudice di merito non era vincolato dal giudicato formatosi sull’anno 2007. La condizione di società non operativa è, infatti, elemento variabile, da accertare anno per anno, ed è insuscettibile di produrre effetti permanenti. Il giudicato esterno può operare solo rispetto a quegli elementi costitutivi della fattispecie che, estendendosi a più periodi d’imposta, assumono carattere tendenzialmente permanente, ma non rispetto ad una condizione che, per definizione, può mutare nel tempo.

La Corte ha quindi ricondotto l’onere probatorio al suo corretto fondamento: non viene in rilievo la prova contraria alla presunzione, ma la prova diretta, anche a mezzo di presunzioni, che la società non abbia esercitato attività economica nel periodo di riferimento. Solo a fronte di tale prova può legittimamente negarsi la detrazione dell’IVA.

Poiché il giudice di appello non aveva compiuto tale accertamento, la sentenza è stata cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Puglia, in diversa composizione, per l’esame del profilo e la regolazione delle spese di lite.