Atto di riesame su rinnovata istruttoria rende improcedibile il ricorso (TAR Marche n. 18 del 11.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’atto con cui l’amministrazione, all’esito di una rinnovata istruttoria e di una nuova ponderazione degli interessi, conferma un precedente diniego non è meramente confermativo e va autonomamente impugnato. Esso è adottato con nuova motivazione e nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto, così superando il provvedimento originario. Ove non sia tempestivamente impugnato, il ricorso avverso il diniego iniziale è improcedibile per carenza sopravvenuta di interesse. La sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma ostativa non spiega effetti sui rapporti esauriti, tra i quali rientra l’atto amministrativo divenuto inoppugnabile.

Il Fatto

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui il Questore della Provincia di Ancona ha respinto l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo, presentata nell’ottobre 2020 e definita con diniego dell’ottobre 2021. Il ricorso è stato notificato nel marzo 2022 e depositato nell’aprile 2022.

In fase cautelare il Tribunale ha emesso un’ordinanza con cui ha disposto la rinnovazione dell’istruttoria. La Questura ha quindi adottato, nel luglio 2022, un atto di riesame che ha confermato il diniego. Tale atto non è stato impugnato e la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del dicembre 2023, senza memorie ulteriori delle parti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la qualificazione dell’atto sopravvenuto. Il criterio distintivo tra atto di conferma in senso proprio e atto meramente confermativo risiede nello svolgimento o meno di una nuova istruttoria e di una nuova ponderazione degli interessi. L’atto preceduto da un riesame della situazione, con rivalutazione degli interessi e nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto, non può dirsi meramente confermativo; ricorre invece l’atto meramente confermativo, non impugnabile, quando l’amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un provvedimento precedente senza nuova istruttoria né nuova motivazione, secondo l’indirizzo richiamato dal Consiglio di Stato, sez. V, 27/07/2023, n. 7343.

Nella specie la rinnovazione dell’istruttoria è stata ordinata dal Tribunale in sede cautelare ed è stata effettivamente eseguita dalla Questura, come emerge testualmente dall’atto di riesame. Ne deriva che l’atto gravato con il ricorso introduttivo è stato superato da un atto non meramente confermativo, non tempestivamente impugnato. Il ricorso deve quindi essere dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta di interesse.

Il Collegio esamina poi l’incidenza della sentenza della Corte costituzionale 8/5/2023, n. 88, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 4, commi 3 e 5, d.lgs. 286/98 nella parte in cui ricomprende tra le ipotesi di condanna automaticamente ostative al rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro anche quelle non definitive per il reato di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. 309/90 e quelle definitive per il reato di cui all’art. 474, comma 2, c.p., senza previa valutazione in concreto della pericolosità dello straniero da parte del questore, per contrasto con gli artt. 3 e 117, comma 1, Cost. e con l’art. 8 CEDU come parametro interposto.

Tale pronuncia non rileva nel caso concreto. L’atto di riesame, basato sull’art. 474 c.p. e non sul diverso reato di ricettazione che fondava l’originario diniego, si era già consolidato al momento della sentenza costituzionale. Una norma dichiarata illegittima cessa di avere efficacia erga omnes con effetto retroattivo per le questioni ancora pendenti, ma non spiega alcun effetto sui rapporti esauriti, ossia quelli consolidati da giudicato, da atto amministrativo divenuto inoppugnabile o da prescrizione o decadenza, come ribadito dal Consiglio di Stato, sez. VI, 18/04/2019, n. 2519.

Il ricorso è pertanto dichiarato improcedibile, con compensazione delle spese per la sussistenza di sufficienti ragioni.