Revoca della gara e autotutela dopo l’annullamento giurisdizionale (TAR Sicilia n. 2070 del 03.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante, prima che l’aggiudicazione diventi definitiva, può revocare discrezionalmente l’intera procedura di gara in presenza di motivi di interesse pubblico che rendano inopportuna la sua prosecuzione, e tale potere prescinde dall’applicazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990. L’annullamento giurisdizionale degli atti di aggiudicazione non esaurisce il potere dell’Amministrazione: questa può, nell’esercizio di un’autonoma e diversa prerogativa, disporre la caducazione dell’intera selezione anziché dare corso alla verifica di anomalia dell’offerta. Il significato del provvedimento amministrativo si accerta con i canoni ermeneutici degli artt. 1362-1371 c.c., avuto riguardo all’intenzione effettiva dell’autore e al comportamento complessivo, anche successivo. Non sussiste contraddittorietà quando la revoca si fondi su una sopravvenienza qualificata, quale l’avanzata fase di definizione di una procedura mediante finanza di progetto.

Il Fatto

Una società, seconda classificata in una procedura per l’affidamento del servizio di pulizia e disinquinamento degli specchi acquei portuali, otteneva dal Tribunale l’annullamento degli atti di aggiudicazione con sentenza n. 478/2024 del 7 febbraio 2024, che aveva ritenuto irragionevole la mancata attivazione del giudizio di anomalia e aveva fatto salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

L’Autorità di Sistema Portuale, con determinazione n. 26 del 9 febbraio 2024, annullava gli atti già travolti dalla pronuncia e la lettera commerciale di affidamento; con la successiva determinazione n. 28 del 13 febbraio 2024 prevedeva la gestione del servizio, sino alla conclusione della procedura mediante finanza di progetto, tramite affidamento diretto in caso di urgenza nel rispetto del principio di rotazione. La seconda classificata e le originarie aggiudicatarie impugnavano entrambi gli atti, le seconde chiedendo anche il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, disposta la riunione per connessione oggettiva e soggettiva, muove dall’interpretazione della determinazione n. 26. Applicando i canoni degli artt. 1362-1371 c.c., il Tribunale ritiene che l’Amministrazione, pur avendo formalmente annullato solo gli atti già caducati dal giudice e la lettera commerciale, abbia in realtà voluto annullare l’intera procedura: diversamente, l’annullamento del contratto non avrebbe avuto giustificazione, non avendo il giudice dichiarato l’inefficacia, e in tal senso depone la successiva determinazione n. 28, incompatibile con la sopravvivenza della selezione originaria.

Su questa premessa il Tribunale richiama l’orientamento del Consiglio di Stato, V, n. 6432 del 2019: fino all’aggiudicazione definitiva la stazione appaltante può revocare discrezionalmente l’aggiudicazione provvisoria e gli atti precedenti in presenza di motivi di interesse pubblico, senza che operi l’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990. Nel caso concreto l’aggiudicazione non era ancora giuridicamente intervenuta, essendo stata annullata la determinazione di aggiudicazione con effetti ex tunc.

La sentenza n. 478/2024 imponeva la verifica di anomalia, ma solo a condizione che l’Amministrazione non ritenesse, in forza di autonoma e diversa prerogativa non inficiata dalla pronuncia, di revocare l’intera procedura. Parimenti autonoma è la previsione dell’affidamento diretto a rotazione in caso di urgenza, non limitata dal giudicato relativo a diverso oggetto.

Il Collegio esclude la contraddittorietà lamentata: la procedura mediante finanza di progetto era già in corso, ma solo dopo la selezione annullata era giunta ad avanzata fase di definizione, come emerge dalla determinazione n. 28. Irrilevante è la previsione di portare a scadenza i contratti vigenti, contenuta in un atto generale e non in una fonte normativa.

Quanto alla pendenza dell’appello, il Tribunale ritiene di non dover sospendere il processo: fuori dai casi degli artt. 8, secondo comma, e 77 c.p.a., la sospensione è rimessa a valutazione di opportunità, come affermato dal Consiglio di Stato, IV, n. 5872 del 2022 e dalla Cass., Sez. Un., n. 10027 del 2012 in relazione all’art. 337 c.p.c.. I ricorsi riuniti sono pertanto respinti, con compensazione delle spese.