Risarcimento da annullamento dell’aggiudicazione: difetto di giurisdizione e autotutela (TAR Sicilia n. 3707 del 08.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il danno che il beneficiario di un provvedimento ampliativo illegittimo assume di aver subito per effetto della sua caducazione non origina dalla lesione di un interesse legittimo alla conservazione del bene della vita, ma dalla lesione dell’affidamento incolpevole riposto nella legittimità dell’atto. Su tale domanda risarcitoria la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche quando il provvedimento sia stato adottato in materia devoluta alla giurisdizione esclusiva amministrativa, perché oggetto del giudizio è il modus agendi dell’amministrazione e non l’esercizio del potere. Resta invece devoluta al giudice amministrativo la domanda risarcitoria fondata sull’omesso esercizio del potere di autotutela, ma essa è infondata quando il danneggiato non abbia impugnato gli atti di riesercizio del potere. L’art. 30, comma 3, cod. proc. amm., letto con l’art. 1227, comma 2, cod. civ., esclude il risarcimento del danno evitabile con l’ordinaria diligenza: l’omessa attivazione della tutela specifica spezza il nesso causale.

Il Fatto

Una società, già aggiudicataria di un appalto di servizi di igiene urbana, aveva proposto ricorso avverso l’aggiudicazione disposta in favore di un raggruppamento concorrente. Il TAR aveva accolto sia il ricorso principale sia quello incidentale, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara. La sentenza è stata confermata in appello dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana.

La stazione appaltante ha quindi indetto una nuova gara, di oggetto identico all’originario lotto. La società ha invitato l’amministrazione, con atto stragiudiziale, ad annullare in autotutela la nuova procedura e ad aggiudicare l’appalto in proprio favore, sul presupposto della perdurante efficacia della prima offerta. Non avendo ricevuto riscontro, ha agito per il risarcimento dei danni da annullamento dell’aggiudicazione, da cattivo esercizio dell’azione amministrativa e da omessa autotutela.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di difetto di giurisdizione. Muove dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 20 del 2021, che aveva affermato la giurisdizione amministrativa sull’affidamento relativo alla stabilità del rapporto amministrativo. Richiama poi il diverso indirizzo delle Sezioni Unite n. 25324 del 2023, n. 10880 del 2023, n. 3514 del 2023 e n. 2175 del 2023, ribadito da Sezioni Unite n. 13191 del 2024.

Per il giudice regolatore della giurisdizione la causa del danno non è il provvedimento illegittimo, ma il fatto storico della sua emissione seguita dalla caducazione. Chi agisce non lamenta la lesione dell’interesse legittimo alla conservazione del bene della vita, bensì l’affidamento incolpevole indotto dall’atto. La controversia attiene al rispetto delle regole di correttezza nei rapporti reciproci e non alle modalità di esercizio del potere: da qui la giurisdizione del giudice ordinario, anche in materia di giurisdizione esclusiva. La domanda risarcitoria correlata all’aggiudicazione illegittima è pertanto inammissibile, con salvezza degli effetti della domanda in caso di riproposizione nei termini dell’art. 11 cod. proc. amm.

Passando alla domanda da omesso esercizio del potere di autotutela, il Tribunale ritiene sussistere la propria giurisdizione, trattandosi di questione relativa all’esercizio del potere autoritativo discrezionale. Nel merito, però, la domanda è infondata. La ricorrente non ha impugnato gli atti con cui è stata indetta la seconda gara, necessari per far valere l’interesse all’aggiudicazione in proprio favore.

Il Collegio valorizza l’art. 30, comma 3, cod. proc. amm., che esclude il risarcimento dei danni evitabili con l’ordinaria diligenza, anche mediante gli strumenti di tutela previsti. La norma, letto con l’art. 1227, comma 2, cod. civ., impone al danneggiato un obbligo positivo di cooperazione. Il ricorso per annullamento è il mezzo che l’ordinamento appresta per rimuovere la fonte del danno: la sua omissione, seguita dalla domanda risarcitoria, integra un comportamento opportunistico che viola la buona fede e interrompe il nesso causale.

Il richiamo all’atto stragiudiziale non muta l’esito: i provvedimenti di autotutela sono discrezionali, presuppongono un interesse pubblico concreto ed attuale e non sussiste alcun obbligo dell’amministrazione di determinarsi sull’istanza del privato. Il ricorso è quindi dichiarato in parte inammissibile e per il resto respinto, con compensazione integrale delle spese.