Omessa impugnazione dell’aggiudicazione e danno evitabile con ordinaria diligenza (TAR Puglia n. 1240 del 11.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
La tardiva impugnazione dell’aggiudicazione di un appalto pubblico consolida definitivamente il pregiudizio e preclude la risarcibilità del danno che il ricorrente avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza. Il risarcimento per equivalente svolge funzione succedanea rispetto alla tutela in forma specifica e presuppone la tempestiva contestazione dell’atto lesivo. La condotta processuale di chi, senza giustificato motivo, non propone la domanda di aggiudicazione e di subentro è valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227, comma 2, cod. civ., in coerenza con l’art. 124 cod. proc. amm. e con l’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. La dilazione del termine di impugnazione per effetto dell’istanza di accesso opera solo se i motivi conseguono alla conoscenza di documenti che completano l’offerta o le giustificazioni, non quando gli elementi erano già nella disponibilità del ricorrente.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla gara indetta per l’affidamento di servizi esternalizzati mediante accordo quadro, con riferimento al lotto relativo all’asilo nido e alla sezione primavera. L’appalto era aggiudicato alla società controinteressata. La ricorrente, dopo una lunga vicenda di accesso agli atti culminata in una pronuncia del Cons. Stato n. 3152 dell’8 marzo 2023, otteneva in data 16 maggio 2023 la documentazione relativa alla verifica dell’anomalia dell’offerta economica dell’aggiudicataria.

Con ricorso notificato il 15 giugno 2023, la società ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro, nonché il risarcimento del danno in forma specifica e, in subordine, per equivalente. Il Comune e la controinteressata si costituivano chiedendo la reiezione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio prende atto che la ricorrente, nelle memorie difensive, ha dichiarato la permanenza del solo interesse a una tutela in forma equivalente, essendo nel frattempo cessato il servizio. Ne consegue l’improcedibilità della domanda caducatoria per sopravvenuto difetto di interesse.

Passando alla domanda risarcitoria, il Tribunale rileva che il ricorso è stato proposto tardivamente. Le censure relative all’uso di un modulo diverso per l’offerta economica, alla mancata valutazione dell’anomalia da parte della Commissione e all’incongruità dell’offerta erano tutte desumibili dalla documentazione ostesa il 16 dicembre 2021, in particolare dalla relazione del RUP e dagli allegati ai giustificativi. I documenti successivamente acquisiti non hanno aggiunto elementi conoscitivi ulteriori.

Richiamando i principi dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020, il Collegio precisa che la dilazione del termine di impugnazione opera solo quando i motivi conseguono alla conoscenza di documenti che completano l’offerta o le giustificazioni, sempre che l’istanza di accesso sia tempestiva. Nella specie la piena conoscenza risale al 16 dicembre 2021, con decorrenza del termine e scadenza il 15 gennaio 2022. Il ricorso, notificato il 15 giugno 2023, è quindi tardivo rispetto al termine di trenta giorni dell’art. 120 cod. proc. amm.

All’accertata tardività consegue l’infondatezza della domanda risarcitoria per equivalente. Il risarcimento per equivalente ha funzione succedanea rispetto alla tutela in forma specifica e presuppone la tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione. La mancata impugnazione integra il comportamento colposo che determina il rigetto ai sensi dell’art. 1227, comma 2, cod. civ., come reso evidente dall’art. 124 cod. proc. amm., che impone di valutare la condotta processuale della parte che non si è resa disponibile al subentro.

Il Collegio richiama la giurisprudenza secondo cui l’omessa attivazione degli strumenti di tutela specifici, quando avrebbe impedito la consolidazione degli effetti dannosi, è valutabile ai fini dell’esclusione del danno evitabile. Il ricorso è pertanto dichiarato improcedibile quanto alla domanda caducatoria e respinto quanto alla domanda risarcitoria, con integrale compensazione delle spese.