Ordinanza contingibile e urgente illegittima se il Comune omette i rimedi ordinari (TAR Sicilia n. 334 del 30.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il potere di ordinanza contingibile e urgente costituisce extrema ratio e presuppone, in modo indefettibile e concomitante, l’urgenza, la contingibilità e la predeterminazione di un limite temporale di efficacia. Esso è illegittimo quando l’amministrazione lo eserciti per fronteggiare una situazione di disagio alla viabilità che avrebbe potuto rimuovere con i rimedi tipici e nominati offerti dall’ordinamento, in particolare ripristinando l’uso pubblico del sedime stradale illecitamente occupato da privati. La mancata attivazione degli strumenti di tutela, tra cui il rimedio cautelare, integra un comportamento valutabile ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. e dell’art. 1227 cod. civ., idoneo a escludere il nesso causale e a precludere il risarcimento del danno evitabile con l’ordinaria diligenza.

Il Fatto

I ricorrenti, comproprietari di un lotto il cui tratto era stato di fatto occupato da un complesso edilizio realizzato sine titulo, ottenevano dalla Corte d’Appello l’accertamento dell’assenza di alcun titolo di transito pubblico sulla porzione di loro proprietà. In forza di quel giudicato recintavano il fronte del lotto, lasciando libero uno spazio di 2,80 metri.

Con ordinanza contingibile e urgente il Sindaco impose loro di ridurre la recinzione per garantire un passaggio carrabile di almeno 4,50 metri, per sei mesi, a tutela della viabilità dei residenti e dei mezzi di soccorso. I ricorrenti impugnarono l’ordinanza e la successiva nota sindacale, chiedendo anche il risarcimento del danno; con motivi aggiunti quantificarono la pretesa.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce l’assetto del potere extra ordinem richiamando la giurisprudenza che ne evidenzia la configurazione residuale. Il potere introduce deroghe al principio di legalità ed è ammesso solo per situazioni impreviste non fronteggiabili con gli strumenti già tipizzati dal legislatore, con precisa indicazione del limite temporale di efficacia.

Nel caso concreto il Tribunale riconosce che il pregiudizio alla viabilità è reale e suffragato da adeguata istruttoria. Tuttavia la questione non è la sussistenza astratta dei presupposti, ma lo sviamento delle circostanze di fatto. Il giudicato civile aveva accertato che il muro di cinta inglobava sine titulo una porzione della via pubblica; di fronte a tale occupazione il Comune era rimasto inerte, senza adottare gli atti dovuti per restituire il sedime alla collettività.

Da qui l’illegittimità per un motivo assorbente: la sussistenza di altri rimedi tipici e nominati che, nel segno del buon andamento e della proporzionalità, avrebbero consentito il corretto transito lungo la via pubblica. Il potere extra ordinem non può diventare strumento per eludere il ricorso agli strumenti ordinari a danno del cittadino e della sua proprietà.

Quanto alla domanda risarcitoria, il Collegio richiama la natura di responsabilità aquiliana e l’onere probatorio a carico del danneggiato ex art. 2697 cod. civ. e art. 63 cod. proc. amm.. I ricorrenti non avevano proposto domanda cautelare, che avrebbe potuto paralizzare con immediatezza gli effetti dell’atto. Tale omissione, valutabile ex art. 30, comma 3, cod. proc. amm., recide il nesso causale e rende il danno evitabile con l’ordinaria diligenza. Il danno, inoltre, non risulta provato: manca la dimostrazione del preesistente muro, il danno non patrimoniale non è in re ipsa e non può supplirsi con la valutazione equitativa. Il ricorso è accolto, la domanda risarcitoria rigettata, con condanna del Comune alle spese.