Il socio incorporato non elude il controllo fiscale sul subappaltatore (TAR Lombardia n. 2858 del 23.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il subappaltatore è titolare di una posizione di interesse pretensivo al rilascio dell’autorizzazione al subappalto e ha quindi interesse ad impugnare il relativo diniego, pur se il procedimento è attivato dall’appaltatore. Qualora l’Agenzia delle Entrate attesti a carico dell’operatore economico violazioni fiscali definitivamente accertate, la stazione appaltante è vincolata ad escluderlo, essendo preclusa ogni autonoma valutazione. Le certificazioni rilasciate dagli enti competenti ratione officii fanno prova fino a querela di falso e la mancata annotazione del trasferimento del debito non ne dimostra l’inesistenza. Il subentro per incorporazione della ditta individuale nella società rende la pendenza tributaria imputabile alla società, senza violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Il Fatto

La ricorrente chiedeva al Comune di Milano l’autorizzazione al subappalto di opere rientranti nella categoria OG3, per un importo di 136.691,86 euro, presentando dichiarazione di regolarità fiscale e DURC da cui risultava l’assenza di pendenze. Dagli accertamenti della stazione appaltante emergeva una certificazione dell’Agenzia delle Entrate recante cartelle esattoriali notificate nel 2023 e definitivamente accertate a carico di un soggetto poi incorporato, oltre ad altre poste oggetto di rottamazione.

Il Comune negava l’autorizzazione e segnalava la vicenda all’ANAC per asserita dichiarazione non veritiera. La società impugnava il diniego e la segnalazione, deducendo travisamento dei fatti, carenza dei presupposti e violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Il Comune eccepiva in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione del subappaltatore.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione preliminare richiamando i tre presupposti dell’azione di annullamento enucleati da Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9 del 25.02.2014: titolo, interesse ad agire e legitimatio ad causam. La ricorrente, coinvolta nel procedimento di autorizzazione al subappalto, vanta un interesse concreto e attuale alla conclusione favorevole del procedimento, che incide direttamente sulla sua sfera giuridica. La circostanza che l’istanza sia stata attivata dall’appaltatore non esclude la legittimazione del subappaltatore.

Nel merito il ricorso è infondato. Il Collegio richiama l’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023, che impone all’affidatario di trasmettere la dichiarazione del subappaltatore sull’assenza delle cause di esclusione e il possesso dei requisiti, con verifica tramite la Banca dati nazionale. La giurisprudenza amministrativa prevalente — Cons. Stato, Sez. V, n. 856 del 2018, n. 5361 del 2018, Sez. IV, n. 6157 del 2014 — afferma che, attestate violazioni fiscali definitivamente accertate, la stazione appaltante non può che escludere il concorrente. Le certificazioni degli enti competenti costituiscono atti assistiti da pubblica fede ex art. 2700 c.c.

Dall’esame della certificazione emerge che la società è subentrata per incorporazione in debiti fiscali definitivamente accertati della ditta individuale. La ricorrente non ha provato che le cartelle riguardassero debiti personali e non aziendali; anzi, la sua stessa dichiarazione conferma l’avvenuto conferimento. Il Collegio precisa che la certificazione di regolarità fiscale non prova l’inesistenza del credito, ma solo il mancato aggiornamento delle banche dati.

Quanto alla rateizzazione, il Collegio rileva che l’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 subordina l’effetto salvifico al perfezionamento dell’estinzione o dell’impegno prima del termine di presentazione dell’offerta, che nel subappalto in fase di esecuzione coincide con la domanda di subappalto. L’istanza di rateizzazione era successiva. Il secondo motivo è parimenti infondato, poiché il subentro rende la pendenza tributaria imputabile alla società. Il ricorso è respinto e le spese sono compensate.