Autotutela esecutiva illegittima su area non demaniale e senza avviso di avvio (TAR Puglia n. 334 del 04.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il potere di autotutela esecutiva previsto dall’art. 823, comma 2, cod. civ. presuppone il previo accertamento della natura demaniale o patrimoniale indisponibile del compendio immobiliare oggetto di tutela recuperatoria pubblicistica. Il bene ricompreso nel patrimonio disponibile dell’ente non è recuperabile autoritativamente. L’ordine di sgombero e rimozione adottato su un’area contestata, in assenza della previa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990, è illegittimo per difetto del potere autoritativo e per deficit motivazionale in ordine ai presupposti di fatto e di diritto. Il mero posizionamento di tavolini e sedie non concretizza trasformazione del territorio né aumento del carico urbanistico, e la recinzione con paletti in legno e corda, non necessitando di permesso di costruire, non legittima l’ordine di rimozione.

Il Fatto

La società ricorrente, titolare di attività di somministrazione di bevande, operava su un’area ricevuta in comodato dal dante causa, il quale aveva introdotto innanzi al Tribunale civile un giudizio per il riconoscimento dell’usucapione della particella. Il Comune, assumendo di aver acquistato la stessa particella con atto pubblico del 1981 non trascritto né volturato, aveva dapprima rigettato l’istanza di permesso di costruire per una pedana amovibile e poi vietato la prosecuzione dell’attività di somministrazione sullo spazio esterno.

Con ordinanza del 27.7.2023 il Comune ordinava l’immediato sgombero da persone e cose della porzione di terreno e la rimozione della recinzione ivi realizzata, diffidando la società a non utilizzare lo spazio. La società impugnava l’ordinanza con ricorso al TAR, chiedendone l’annullamento previa sospensione. Il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare con ordinanza n. 463/2023.

La Motivazione della Corte

Il Collegio conferma in sede di merito il contenuto dell’ordinanza cautelare, ritenendo fondate le censure relative all’omessa comunicazione di avvio del procedimento e alla carenza di potere autoritativo dell’amministrazione comunale. L’ordine impugnato è stato adottato in forza dell’art. 823, comma 2, cod. civ. con riferimento a un’area che non appartiene al demanio né al patrimonio indisponibile comunale.

Il Tribunale chiarisce che il potere di autotutela esecutiva presuppone il previo accertamento della natura demaniale o patrimoniale indisponibile del bene. Il compendio ricompreso nel patrimonio disponibile non è recuperabile autoritativamente. Nella specie manca anche la prova dell’effettiva e attuale destinazione a servizio pubblico dell’immobile.

Indipendentemente dalla proprietà effettiva dell’area, il cui accertamento spetta al giudice civile investito della controversia, l’ordine sconta un ulteriore deficit motivazionale. Il Comune ha richiamato solo la relazione di sopralluogo, senza alcuna valutazione circa l’appartenenza e la concreta destinazione dell’area. Rileva inoltre la contestazione sulla titolarità e la legittima detenzione in capo alla ricorrente in virtù del contratto di comodato.

Quanto agli interventi, il mero posizionamento di tavolini e sedie in plastica non concretizza trasformazione del territorio né aumento del carico urbanistico ed edilizio. La realizzazione della recinzione con paletti in legno e corda non necessita di permesso di costruire e non legittima l’ordine di rimozione.

Il ricorso è accolto sotto i profili assorbenti indicati e l’ordine di sgombero e rimozione è annullato. Le spese, secondo il principio della soccombenza ex art. 91 cod. proc. civ., sono poste a carico del Comune resistente e liquidate in € 4.000,00 oltre accessori.