Retroattività lex mitior in materia di sanzioni Consob e prova indiziaria (Cass. civ. n. 31668/2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di illeciti amministrativi di abuso di informazioni privilegiate (insider trading secondario) ex art. 187-bis T.U.F., la prova può essere fornita anche mediante presunzioni, purché gravi, precise e concordanti, con valutazione complessiva degli indizi, non essendo richiesta la prova diretta dell’illecito. Il contraddittorio procedimentale dinanzi alla Consob è soddisfatto dalla contestazione degli addebiti e dalla possibilità di audizione nella fase istruttoria, senza che sia necessaria una duplice audizione avanti alla Commissione. La natura sostanzialmente penale delle sanzioni irrogate dalla Consob impone l’applicazione del principio di retroattività della lex mitior, come riconosciuto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2019, con conseguente dovere del giudice dell’opposizione di rideterminare la sanzione pecuniaria entro la cornice edittale originaria (euro 20.000-3.000.000), anche d’ufficio, a prescindere dalla tempestività della relativa richiesta. L’eventuale collocazione dell’importo irrogato nel nuovo intervallo edittale non esclude l’illegittimità della sanzione inflitta sulla base della cornice più severa, poiché il giudice deve esercitare il potere discrezionale di commisurazione tenendo conto del mutato apprezzamento legislativo del disvalore del fatto.

Il Fatto

La Consob, con delibera n. 20585 del 18 settembre 2018, irrogava al ricorrente, amministratore indipendente di una società, la sanzione pecuniaria di € 120.000,00 e la sanzione interdittiva accessoria di due mesi, nonché la confisca per equivalente fino a € 148.298,00, per l’illecito di abuso di informazioni privilegiate (c.d. insider trading secondario) ex art. 187-bis, comma 4, T.U.F., in relazione all’acquisto di azioni effettuato il 28 luglio 2015, poco prima della comunicazione di un’offerta pubblica di acquisto. Il ricorrente proponeva opposizione dinanzi alla Corte d’appello di Brescia, che rigettava il gravame, disponendo solo la riduzione della confisca al minore importo del profitto. Il ricorrente proponeva ricorso per cassazione con cinque motivi.

La Motivazione della Corte

La Corte di cassazione ha rigettato i primi quattro motivi e accolto il quinto. Sul primo motivo (mancato accesso agli atti), ha rilevato che il verbale della seduta della Commissione era stato prodotto in giudizio e il ricorrente non aveva contestato l’esaustività della documentazione, né aveva chiesto la rimessione in termini, sicché il diritto di difesa non era stato leso. Sul secondo motivo (mancata audizione avanti alla Commissione), ha escluso che l’art. 18 della l. n. 689/1981 imponga una duplice audizione; il contraddittorio procedimentale, di tipo verticale, è assicurato dalla contestazione e dalla valutazione delle controdeduzioni, e il controllo giurisdizionale pieno avanti alla Corte d’appello garantisce il rispetto dell’art. 6 CEDU. Sul terzo e quarto motivo (valutazione della prova indiziaria e divieto di doppia presunzione), la Corte ha ritenuto che il giudice di merito avesse correttamente esaminato analiticamente gli indizi (ruoli del ricorrente, incontri, tempistica degli acquisti) e li avesse poi valutati sinteticamente, senza incorrere in doppia presunzione, essendo il fatto noto (la conoscenza dell’informazione da parte della fonte) desunto da elementi oggettivi e non da altra presunzione.

Il quinto motivo è stato invece accolto. La Corte ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2019, che ha dichiarato illegittimo l’art. 6, comma 2, d.lgs. n. 72/2015 nella parte in cui escludeva la retroattività della disciplina più favorevole (che aveva riportato i minimi e massimi edittali dell’art. 187-bis da € 100.000-15.000.000 a € 20.000-3.000.000). La Consulta ha esteso la declaratoria di incostituzionalità anche all’art. 187-ter. La Cassazione ha affermato che, essendo la sanzione di natura sostanzialmente penale, il principio della retroattività della lex mitior opera anche nei procedimenti amministrativi e il giudice dell’opposizione deve applicarlo d’ufficio, a prescindere dalla tempestività della richiesta (Cass. n. 20697/2018). La Corte d’appello aveva erroneamente ritenuto tardiva l’istanza di rideterminazione, limitandosi a osservare che l’importo di € 120.000 rientrava nel nuovo intervallo edittale. La Cassazione ha precisato che ciò non esclude l’illegittimità della sanzione inflitta sulla base della cornice più severa: il giudice di rinvio dovrà rideterminare la sanzione entro il nuovo ambito edittale, esercitando il potere discrezionale di commisurazione, senza essere vincolato a un mero criterio aritmetico di proporzione.

Implicazioni Pratiche

1. Prova indiziaria per insider trading secondario: l’avvocato dell’incolpato deve contestare la valutazione complessiva degli indizi, dimostrando che essi non sono gravi, precisi e concordanti, o che il giudice ha omesso il momento sintetico di valutazione. La mera contestazione atomistica degli indizi non è sufficiente; occorre evidenziare l’assenza di un quadro indiziario unitario.
2. Retroattività della sanzione più favorevole: in tutti i procedimenti Consob per i quali la sanzione sia stata irrogata sulla base della cornice edittale quintuplicata (ante d.lgs. 72/2015), la difesa deve eccepire l’applicazione dei nuovi minimi e massimi edittali (€ 20.000-3.000.000) in virtù della sentenza n. 63/2019, anche se già in sede di opposizione, potendo il giudice applicarla d’ufficio. L’eccezione non è tardiva se sollevata dopo la pubblicazione della sentenza della Consulta, anche in corso di giudizio.
3. Onere del giudice nella rideterminazione: il giudice di rinvio (o il giudice dell’opposizione in sede di rimessione) non può limitarsi a dichiarare legittima la sanzione perché rientrante nel nuovo range, ma deve effettivamente rideterminare l’importo, valutando la proporzionalità al disvalore del fatto alla luce del nuovo minimo edittale, senza essere vincolato a una proporzione aritmetica con la sanzione originaria.