Società non operative, spetta al giudice verificare la sussistenza di frode o abuso (Cass. civ. Sez. 5 n. 12695 del 05.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
In materia di società non operative ex art. 30 della legge n. 724/1994, la declaratoria di incompatibilità della disciplina con la direttiva 2006/112/CE, resa dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 7 marzo 2024, causa C-341/22, impone al giudice di merito di disapplicare la norma nazionale, ma non comporta l’automatico riconoscimento del diritto alla detrazione o al rimborso dell’IVA. Il diritto va riconosciuto solo ove il soggetto passivo abbia effettivamente esercitato un’attività economica nel periodo d’imposta, abbia impiegato i beni e i servizi acquistati per operazioni soggette a imposta e le operazioni non si inseriscano in una frode o non integrino un abuso. La verifica di tali condizioni costituisce un necessario accertamento della realtà concreta, non un nuovo tema di prova, e prescinde da una specifica contestazione dell’Ufficio, essendo la ricorrenza degli indici legali idonea a fondare una presunzione di assenza di attività economica effettiva.

Il Fatto

La controversia trae origine dal diniego opposto dall’Agenzia delle entrate all’istanza di rimborso dell’IVA relativa all’anno d’imposta 2018, presentata da un contribuente quale socio di una società a responsabilità limitata cessata, alla quale il credito era stato assegnato. L’Ufficio fondava il diniego sulla circostanza che la società fosse un soggetto in perdita sistematica ai sensi dell’art. 2, commi da 36 decies a 36 duodecies, del d.l. n. 138/2011, senza contestare la fondatezza e la correttezza dell’importo del credito vantato.

Il giudice di prime cure rigettava il ricorso del contribuente, mentre la Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Veneto, riformando la sentenza, accoglieva l’appello. Il giudice d’appello riteneva applicabile la giurisprudenza unionale, secondo cui spetta all’autorità tributaria dimostrare gli elementi oggettivi comprovanti l’evasione o la consapevolezza del contribuente di parteciparvi, e ciò in assenza di contestazioni dell’Ufficio sulla sussistenza di una situazione fraudolenta. Avverso tale decisione, l’Agenzia delle entrate proponeva ricorso per cassazione affidato a un unico motivo.

La Motivazione della Corte

La Corte di cassazione ha accolto il ricorso, ritenendo fondata la doglianza dell’Agenzia delle entrate per violazione e falsa applicazione dell’art. 2, commi da 36 decies a 36 duodecies, del d.l. n. 138/2011 e dell’art. 30, comma 4, della legge n. 724/1994. Il giudice di legittimità ha ripercorso il quadro normativo delle società non operative, caratterizzato da una presunzione legale relativa di non operatività fondata sul mancato superamento del cosiddetto “test di operatività dei ricavi”, cui consegue il divieto di ottenere il rimborso dell’eccedenza di credito IVA o di compensarla.

La Suprema Corte ha richiamato la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 7 marzo 2024, causa C-341/22, che ha dichiarato l’incompatibilità dell’art. 30 della legge n. 724/1994 con l’art. 167 della direttiva 2006/112/CE e con i principi di neutralità dell’IVA e di proporzionalità, nella parte in cui la norma nazionale determina la perdita del diritto alla detrazione per il solo mancato raggiungimento di determinate soglie di ricavi. Il diritto alla detrazione, principio fondamentale del sistema comune dell’IVA, non può essere limitato se non quando sia dimostrato, sulla base di elementi oggettivi, che sia stato invocato in un contesto di frode o evasione.

La Corte ha quindi precisato che la disapplicazione della disciplina interna, conseguente alla pronuncia unionale, non determina l’automatico accoglimento della domanda di rimborso. Il giudice di merito è tenuto a verificare la sussistenza delle condizioni che legittimano il riconoscimento del diritto: l’effettivo esercizio di un’attività economica, l’impiego dei beni e dei servizi acquistati per operazioni soggette a imposta e l’assenza di intenti fraudolenti o di costruzioni artificiose. Tale accertamento, ha precisato la Corte, non introduce un nuovo ambito di prova, ma assolve l’esigenza di verificare la realtà concreta, doverosa conseguenza dell’applicazione dei principi unionisti.

Nel caso di specie, il giudice d’appello si era limitato a rilevare l’assenza di contestazioni dell’Ufficio, omettendo di indagare le ragioni dell’inoperatività della società e la loro eventuale riconducibilità a una volontà elusiva o a elementi indiziari di frode. La ricorrenza degli indici contemplati dall’art. 30 della legge n. 724/1994 era, infatti, idonea a fondare una presunzione di inconsistenza dell’attività economica, sicché non era necessaria una specifica contestazione di carenza di effettività. La sentenza impugnata è stata pertanto cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Veneto, in diversa composizione, cui è demandato anche il regolamento delle spese.