Licenziamento durante malattia per attività extralavorativa non pregiudizievole (Cass. civ. n. 13727/2026)

Principi di diritto (Massima)
In materia di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività, lavorativa o extralavorativa, durante l’assenza per malattia del dipendente, grava sul datore di lavoro la prova che la malattia in questione sia simulata ovvero che la predetta attività sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio del dipendente medesimo, atteso che l’art. 5 della legge n. 604 del 1966 pone a carico del datore di lavoro l’onere di prova di tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie giustificativa del recesso.
Non sussiste nel nostro ordinamento un divieto assoluto per il dipendente di prestare altra attività, anche a favore di terzi, in costanza di assenza per malattia, sicché ciò non costituisce, di per sé, inadempimento degli obblighi imposti al prestatore d’opera.
Il compimento di altre attività da parte del dipendente assente per malattia può giustificare la sanzione del licenziamento solo nell’ipotesi in cui la diversa attività accertata sia di per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza dell’infermità addotta (simulazione fraudolenta) ovvero quando l’attività stessa, valutata in relazione alla natura ed alle caratteristiche della infermità denunciata ed alle mansioni svolte, sia tale da pregiudicare o ritardare, anche solo potenzialmente, la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore.
Durante il periodo di sospensione del rapporto determinato dalla malattia permangono in capo al lavoratore gli obblighi di diligenza e fedeltà di cui agli artt. 2104 e 2105 c.c., oltre che gli obblighi di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c., che fanno da contraltare al rischio, assunto dal datore di lavoro, della temporanea impossibilità lavorativa dovuta a infermità.
La valutazione dell’incidenza sulla guarigione dell’altra attività accertata deve essere espressa con un giudizio ex ante, riferito al momento in cui il comportamento contestato si è tenuto, avendo ad oggetto la potenzialità del pregiudizio, e non l’evento verificatosi.

Il Fatto

La lavoratrice, assente per malattia, fu licenziata per giusta causa il 30 luglio 2021 dalla Cooperativa sociale datrice di lavoro, sulla base della contestazione di avere svolto, durante il periodo di assenza, altra attività (interviste amatoriali su fatti di pubblica utilità) a favore di un’associazione socio-culturale. Il licenziamento veniva intimato per violazione degli obblighi di diligenza e fedeltà e per la pretesa incompatibilità dell’attività extra-lavorativa con lo stato di salute della lavoratrice.

La Corte d’Appello di Milano, in riforma della sentenza del Tribunale, dichiarò illegittimo il licenziamento per insussistenza del fatto contestato, ritenendo che l’attività svolta (occasionali e semplici interviste di pochi minuti) non costituisse vera e propria attività lavorativa, che la malattia (depressione con attacchi di panico) non fosse simulata e che l’attività extra-lavorativa non fosse potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro al lavoro, anzi avesse un effetto benefico sul tono dell’umore, come accertato dal CTU. Applicò la sanzione dell’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015, condannando la Cooperativa al pagamento di un’indennità pari a 12 mensilità. La Cooperativa propose ricorso per cassazione.

La Motivazione della Corte

La Cassazione rigetta il ricorso, ritenendo infondato il primo motivo (violazione dell’art. 2697 c.c.). La Corte richiama il consolidato orientamento (Cass. n. 13063/2022 e successive) secondo cui, in materia di licenziamento disciplinare per svolgimento di altra attività durante la malattia, grava sul datore di lavoro la prova della simulazione della malattia o della potenziale idoneità dell’attività a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio, in coerenza con l’art. 5, legge n. 604 del 1966, che pone a carico del datore l’onere di provare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie giustificativa del recesso. La Corte territoriale si è conformata a tale principio, avendo accertato che la malattia non era simulata e che l’attività svolta non era potenzialmente dannosa, sulla base di un quadro probatorio completo, senza fare ricorso alla regola finale di giudizio.

La Cassazione dichiara inammissibili il secondo, terzo e quarto motivo, e per la parte residua li ritiene infondati. La valutazione in ordine alla sussistenza o meno della malattia e al tipo di attività extralavorativa costituisce un accertamento di fatto riservato al giudice di merito, insindacabile in sede di legittimità. La Corte ribadisce che non esiste un divieto assoluto di svolgere altra attività durante la malattia, e che il licenziamento è giustificato solo in caso di simulazione fraudolenta o di potenziale pregiudizio alla guarigione. Nel caso di specie, la Corte d’Appello, anche tramite CTU, ha escluso entrambe le ipotesi, ritenendo che la lavoratrice non avesse contravvenuto alle cautele terapeutiche e che l’attività, valutata ex ante, non fosse idonea a ritardare il rientro. La Corte di merito ha correttamente valutato la potenzialità del pregiudizio con giudizio ex ante, riferito al momento della condotta, conformandosi alla giurisprudenza di legittimità.

Il quinto motivo, che ripropone la questione dell’onere della prova della simulazione, è infondato per le stesse ragioni del primo. Il ricorso è rigettato, con condanna della Cooperativa al pagamento delle spese processuali e al raddoppio del contributo unificato.

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