Esclusione per grave illecito professionale e amministratore di fatto (TAR Lombardia n. 3507 del 31.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’esclusione dalla gara per grave illecito professionale ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 36/2023 presuppone l’accertamento concreto, da parte della stazione appaltante, della qualifica di amministratore di fatto del soggetto cui i reati sono ascritti. Tale qualifica non può essere desunta in via presuntiva o inferenziale dalla tipologia dei reati contestati né da notizie di cronaca, ma richiede la dimostrazione di atti di gestione continuativi e significativi, riconducibili ai poteri dell’organo amministrativo. I mezzi di prova del grave illecito professionale sono tipici e tassativi, individuati dall’art. 98, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023. La stazione appaltante non può fondare l’esclusione su un presupposto diverso da quello prospettato nel preavviso, pena la violazione delle garanzie partecipative di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990.

Il Fatto

Una stazione appaltante regionale ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento di lavori di potenziamento di un’infrastruttura sciistica, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e metodo dell’inversione documentale. Alla gara hanno partecipato due soli operatori economici, un’ATI e un RTI. All’esito delle operazioni, il RTI si è collocato al primo posto; l’ATI al secondo.

La stazione appaltante ha escluso l’ATI seconda classificata per il venir meno dei requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023, ravvisando un grave illecito professionale in capo a un soggetto qualificato come amministratore di fatto di una mandante e imputato in procedimenti penali, desunto da notizie di cronaca e dalla mancata comunicazione della sopravvenienza. L’ATI ha impugnato l’esclusione e l’aggiudicazione; il RTI ha proposto ricorso incidentale. La questione centrale riguarda la legittimità dell’esclusione fondata su tali presupposti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce la disciplina innovata dal codice dei contratti pubblici, che distingue le cause di esclusione automatiche (art. 94) da quelle non automatiche (art. 95). Il grave illecito professionale rientra tra queste ultime ed è improntato al principio di tipicità: degli illeciti, dei soggetti che possono “contagiare” l’operatore e dei mezzi di prova dei fatti contestati.

Sul piano oggettivo, il grave illecito professionale ex art. 95, comma 1, lett. e), è dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. Sul piano soggettivo, l’art. 98, comma 1, ne circoscrive la rilevanza ai soggetti indicati dal comma 3; la qualifica di amministratore di fatto va mutuata dalla definizione civilistica dell’art. 2639, comma 1, c.c., ossia colui che esercita in modo continuativo e significativo i poteri inerenti alla qualifica o alla funzione.

ARIA ha invece fondato l’esclusione su un ragionamento presuntivo o inferenziale oggi vietato: ha dedotto l’esistenza dell’amministratore di fatto dalla tipologia dei reati contestati al socio, sull’assunto che simili reati non potrebbero essere commessi da un mero dipendente. Il Collegio ribadisce che non è la commissione del reato che rende l’agente amministratore di fatto, ma la tipologia di attività di gestione concretamente svolta.

Ulteriore profilo d’illegittimità attiene all’uso delle notizie di cronaca: la stazione appaltante avrebbe dovuto acquisire i mezzi di prova tipici dell’art. 98, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023. Infine, l’Amministrazione ha prospettato nel preavviso una causa di esclusione fondata sulla posizione di “soci” e poi ha mutato il presupposto in fase decisoria, violando le garanzie partecipative di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990.

Non fondate sono invece le censure verso la mancata esclusione dell’aggiudicatario: l’autocorrezione dell’errore di calcolo, comunicata in tempo utile nel rispetto del principio della fiducia (art. 2 del d.lgs. n. 36/2023), non integra l’illecito ex art. 98, comma 3, lett. b). Quanto alle indagini penali del legale rappresentante, la sola iscrizione nel registro degli indagati non è mezzo di prova dell’illecito ai sensi dell’art. 98 cit. e l’art. 335-bis c.p.p. ne esclude effetti pregiudizievoli amministrativi autonomi. Respinto anche il ricorso incidentale. Il ricorso principale è accolto: annullata l’esclusione, l’ATI è riammessa in gara e l’aggiudicazione è annullata per illegittimità derivata. La domanda di subentro nel contratto è inammissibile e assorbita la domanda risarcitoria.