Smart working emergenziale, assenza ingiustificata e licenziamento disciplinare (Cass. civ. Sez. L n. 22622/2026)

Principi di diritto (Massima)
Nel periodo emergenziale disciplinato dall’art. 90, comma 4, d.l. n. 34/2020, il datore di lavoro privato poteva applicare il lavoro agile anche in assenza dell’accordo individuale previsto dalla l. n. 81/2017.
Il datore che abbia consentito e avallato per mesi lo svolgimento della prestazione in modalità agile non può successivamente invocare la mancata formalizzazione dell’accordo per fondare il licenziamento per assenza ingiustificata, in applicazione del principio nemo potest venire contra factum proprium.
Nel licenziamento disciplinare per assenza ingiustificata, il datore deve provare l’assenza nella sua oggettività, mentre il lavoratore deve dimostrare gli elementi che la giustificano.
Nella retribuzione globale di fatto rilevante ai fini dell’indennità per licenziamento illegittimo rientrano anche i compensi continuativi collegati alla prestazione in atto al momento del recesso, esclusi quelli eventuali, occasionali o di incerta percezione.

Il Fatto

Un Sales Manager era stato licenziato disciplinarmente per assenza ingiustificata in nove giornate del novembre 2020, con contestazione anche della recidiva rispetto a un precedente addebito. Il lavoratore sosteneva invece di avere svolto regolarmente la prestazione in modalità agile, modalità iniziata nel marzo 2020 durante l’emergenza pandemica e successivamente proseguita con il consenso del datore.

Il Tribunale aveva dichiarato illegittimo il licenziamento per insussistenza del fatto contestato, ritenendo giustificate le assenze perché il dipendente lavorava da remoto. La Corte d’Appello aveva confermato tale conclusione e aveva inoltre incluso nella retribuzione globale di fatto il premio di produzione corrisposto annualmente dal 2017, determinando la retribuzione in € 9.103,69 mensili. La società ha impugnato la decisione con otto motivi.

La Motivazione della Corte

La Cassazione respinge anzitutto la tesi secondo cui lo smart working non avrebbe potuto essere provato in assenza di un accordo individuale scritto. Il giudice di merito aveva accertato che il lavoratore, su propria richiesta e con il consenso datoriale, aveva lavorato da remoto dapprima a tempo pieno e successivamente a tempo parziale. Uno scambio di email del 20 marzo 2020, insieme a una successiva registrazione audio e al complessivo comportamento delle parti, era stato ritenuto sufficiente a dimostrare tale assetto.

La Corte sottolinea soprattutto la disciplina emergenziale applicabile ratione temporis. L’art. 90, comma 4, d.l. n. 34/2020 consentiva fino al 31 dicembre 2020 ai datori di lavoro privati di applicare la modalità agile anche in assenza degli accordi individuali previsti dagli artt. 18-23 l. n. 81/2017. La deroga riguardava espressamente i rapporti di lavoro privati e aveva quindi superato, per quel periodo, l’obbligo dell’accordo scritto previsto dall’art. 19 della stessa legge.

La decisione si fonda però anche su un’autonoma ratio. Il datore aveva consentito per mesi il lavoro agile e non aveva provveduto alla sua formalizzazione. Non poteva quindi utilizzare successivamente proprio quella carenza formale come fondamento del recesso. La Corte richiama il principio nemo potest venire contra factum proprium: chi intende esercitare un diritto non può assumere una posizione contraddittoria rispetto a un proprio precedente comportamento.

La Cassazione precisa inoltre che i limiti legali alla prova di un contratto soggetto a forma scritta operano quando il contratto viene invocato come fonte di diritti e obblighi. Nel caso concreto, invece, l’accordo sul lavoro agile era stato dedotto anche quale fatto storico idoneo a escludere l’elemento materiale dell’addebito disciplinare. Il lavoratore doveva provare la giustificazione delle assenze e la Corte territoriale aveva ritenuto tale onere assolto attraverso email, messaggi, registrazioni e il comportamento complessivo delle parti.

Neppure l’asserita incompletezza della prestazione poteva sostenere il licenziamento. L’addebito disciplinare riguardava infatti l’assenza ingiustificata dal luogo di lavoro, non il mancato svolgimento delle mansioni. Il giudice di merito aveva comunque accertato che il dipendente aveva lavorato nelle giornate contestate, ricorrendo anche a presunzioni fondate su indizi ritenuti gravi, precisi e concordanti. La richiesta datoriale di una diversa lettura del materiale probatorio si risolveva pertanto in un riesame del fatto non consentito in cassazione.

La Corte dichiara inammissibile anche la censura relativa alla presunta revoca dell’autorizzazione allo smart working mediante precedenti contestazioni disciplinari. Sul punto operava la doppia conforme: la decisione di appello aveva confermato quella di primo grado sulla base del medesimo percorso logico relativo ai fatti principali. Inoltre, il fatto storico era stato espressamente esaminato e disatteso dal giudice di merito, sicché non ricorreva un omesso esame ex art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.

Un ulteriore profilo riguarda il premio di produzione. La Cassazione ribadisce che la retribuzione globale di fatto utilizzata per determinare l’indennità da licenziamento illegittimo comprende non soltanto la retribuzione base, ma ogni compenso di carattere continuativo collegato alle modalità della prestazione esistenti al momento del recesso. Restano fuori soltanto gli emolumenti eventuali, occasionali o la cui percezione non sia certa.

Nel caso concreto il premio era stato corrisposto con continuità annuale dal 2017 fino al licenziamento, per quattro anni consecutivi e in due tranche semestrali. La documentazione datoriale lo qualificava inoltre come retribuzione imponibile ai fini contributivi e fiscali e come computabile nel TFR. La Corte considera quindi corretta la sua inclusione nella retribuzione globale di fatto, essendo volto il parametro risarcitorio a ricostruire quanto il dipendente avrebbe percepito se il rapporto fosse regolarmente proseguito.

1. Durante il regime emergenziale lo smart working poteva essere applicato anche senza accordo individuale scritto.
2. Il datore che abbia consentito stabilmente il lavoro agile non può utilizzare la propria mancata formalizzazione per qualificare come ingiustificata l’assenza dal luogo di lavoro.
3. La prova della giustificazione dell’assenza può derivare dal complessivo materiale istruttorio e anche da presunzioni.
4. Il premio di produzione continuativamente percepito può rientrare nella retribuzione globale di fatto ai fini dell’indennità conseguente al licenziamento illegittimo.