Esclusione per omessa dichiarazione di pendenze penali e rinnovo dell’istruttoria (TAR Lombardia n. 3227 del 09.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nell’affidamento di contratti pubblici, l’operatore economico è tenuto a dichiarare ogni circostanza potenzialmente incidente sul giudizio di integrità e affidabilità, senza alcun filtro valutativo o facoltà di scelta sui fatti da indicare, in ossequio al principio di buona fede di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023. La omissione dichiarativa di pendenze penali a carico dell’operatore, pur riferite a reati non ricompresi nell’elencazione tassativa dell’art. 94, comma 1, del codice dei contratti pubblici, può integrare il grave illecito professionale di cui all’art. 98, comma 3, lett. b), del medesimo codice, quale condotta idonea a influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante. È pertanto illegittima la determinazione di conferma dell’aggiudicazione che escluda la configurabilità del grave illecito professionale sul solo presupposto che il reato contestato non rientri tra quelli elencati dall’art. 94, comma 1, senza alcuna valutazione in concreto. Il giudice amministrativo, in applicazione del divieto di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati, non può sostituirsi alla stazione appaltante: segue l’annullamento con rinnovo dell’istruttoria, non l’esclusione automatica del concorrente.

Il Fatto

Una stazione appaltante indiceva una procedura aperta per l’affidamento di un accordo quadro triennale relativo alla realizzazione di impianti di alimentazione, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito delle operazioni, l’aggiudicazione veniva disposta in favore di un concorrente collocatosi primo in graduatoria. Una società concorrente, seconda classificata, impugnava gli atti di gara e proponeva motivi aggiunti avverso il successivo provvedimento di conferma dell’aggiudicazione.

La ricorrente contestava, da un lato, il difetto del requisito di capacità tecnico-professionale in capo all’aggiudicataria, per essere il fatturato specifico dimostrato mediante contratti di affidamento lavori e certificati di esecuzione lavori; dall’altro, l’omessa dichiarazione, in sede di offerta, di una richiesta di rinvio a giudizio a carico del legale rappresentante dell’aggiudicataria per subappalto non autorizzato. A seguito del ricorso, la stazione appaltante, espletata specifica istruttoria, confermava l’aggiudicazione.

La Motivazione della Corte

Sul primo profilo, il Collegio richiama l’art. 100, comma 11, d.lgs. n. 36/2023, che qualifica come requisito di capacità tecnico-professionale il fatturato specifico, e rileva che l’art. 10, comma 3, del codice impone il bilanciamento tra selezione degli operatori e massima partecipazione. Il requisito esperienziale va verificato secondo il criterio di analogia o inerenza, che ammette la dimostrazione del bagaglio esperienziale anche mediante prestazioni non coincidenti con l’oggetto dell’appalto, purché riconducibili al medesimo settore imprenditoriale, in applicazione dei principi del favor partecipationis e dell’apertura del mercato.

Ne deriva che un contratto di affidamento lavori non è automaticamente inidoneo a comprovare il requisito relativo a una fornitura in opera: si tratta di valutazione tecnico-discrezionale riservata alla stazione appaltante, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza. Il chiarimento che aveva specificato il contenuto delle apparecchiature non integra la lex specialis, avendo mera funzione illustrativa di regole già formate. Il motivo è quindi respinto.

Sul secondo profilo, il Collegio ricostruisce la disciplina delle cause di esclusione non automatiche. La circostanza che il reato contestato non rientri tra quelli dell’art. 94, comma 1, non esclude di per sé la configurabilità del grave illecito professionale. Questo può configurarsi attraverso l’art. 98, comma 3, lett. b), che contempla la condotta di chi abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’aggiudicazione, a nulla rilevando la mancata riproposizione del riferimento all’omissione delle informazioni dovute, poiché l’art. 98, comma 5 ne ammette implicitamente la rilevanza.

Il Collegio richiama il principio di buona fede codificato dall’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 e la giurisprudenza amministrativa sul dovere di onnicomprensività della dichiarazione, che non lascia all’impresa alcun filtro sui fatti da indicare. A fronte dell’omissione dichiarativa, non riconducibile a un’ipotesi di esclusione automatica, la stazione appaltante avrebbe dovuto svolgere una valutazione in concreto sull’incidenza della condotta sull’integrità e affidabilità dell’operatore. La motivazione di conferma è pertanto inidonea sotto i profili della ragionevolezza e del completo esame degli elementi rilevanti.

L’accoglimento della censura non comporta l’esclusione dell’aggiudicataria, ma il rinnovo del procedimento valutativo: il giudice non può sostituirsi alla stazione appaltante, essendo la valutazione ampiamente discrezionale, in applicazione del divieto di pronuncia su poteri non ancora esercitati. La stazione appaltante dovrà valutare l’esistenza degli elementi integrativi dell’illecito, l’idoneità a incidere sull’affidabilità e le prove dell’illecito. Sono respinte le domande risarcitorie, stante l’incertezza sull’esito della riedizione del potere, con compensazione delle spese.