Obbligo di interpellare il secondo classificato dopo risoluzione della concessione (TAR Emilia-Romagna n. 556 del 26.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
La procedura di subentro nella concessione disciplinata dall’art. 176, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 è funzionale a prevenire la risoluzione del rapporto: essa presuppone una comunicazione dell’intenzione di risolvere e non può essere attivata quando la risoluzione per inadempimento sia già stata esercitata. In tale evenienza, l’art. 176 non costituisce un impedimento giuridico allo scorrimento della graduatoria. Qualora la legge di gara preveda che, nei casi di cui all’art. 110, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante interpelli progressivamente i concorrenti risultati in graduatoria per stipulare un nuovo contratto, tale disposizione integra un autovincolo per l’Amministrazione, la cui violazione determina l’illegittimità del diniego di subentro opposto al secondo classificato.

Il Fatto

Il Comune di Bologna aveva dichiarato la fattibilità e il pubblico interesse del progetto presentato per la gestione, tramite finanza di progetto, di un impianto sportivo comunale, aggiudicando la concessione ventennale al soggetto proponente. Esaurito il contenzioso promosso dal gestore uscente, risultato secondo in graduatoria, la concessione era stata risolta per inadempimento dal Comune, avvalendosi della clausola risolutiva espressa.

Il secondo classificato, avuta notizia della risoluzione, comunicava l’immediata disponibilità a subentrare; il Comune, tuttavia, con nota del RUP, escludeva tale possibilità, richiamando la disciplina di cui all’art. 176 d.lgs. n. 50/2016 e la lex specialis, che non avrebbero previsto lo scorrimento della graduatoria. Il diniego veniva impugnato dinanzi al TAR, con domanda di annullamento e di accertamento dell’obbligo del Comune di interpellare la ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha disatteso l’eccezione di inammissibilità fondata sul rischio di un contrasto di giudicati, rilevando la mancanza dei requisiti di identità soggettiva e oggettiva tra il giudizio amministrativo e quello cautelare promosso dal concessionario dinanzi al giudice ordinario, non essendo la ricorrente parte di quest’ultimo. La eventuale adozione di un provvedimento ex art. 700 cod. proc. civ., ha precisato la Corte, non potrebbe comunque paralizzare la domanda di annullamento, trattandosi di misura interinale.

Quanto al merito, il Tribunale ha osservato come il diniego impugnato fosse fondato su una pretesa impossibilità giuridica del subentro, non sull’esercizio di una discrezionalità amministrativa, con la conseguenza che la questione della sussistenza di tale potere esulava dal thema decidendum. L’esame si è pertanto incentrato sulla disciplina applicabile alla fattispecie.

Il Collegio ha quindi chiarito che l’art. 176, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, nel prevedere la comunicazione dell’“intenzione” di risolvere il rapporto e la possibilità per gli enti finanziatori di indicare un subentrante entro novanta giorni, disegna un meccanismo di prevenzione della risoluzione, volto a tutelare gli interessi dei finanziatori del project financing. Una volta che la risoluzione sia già intervenuta, tale rimedio non può più trovare applicazione e non rappresenta un ostacolo allo scorrimento della graduatoria.

La Corte ha inoltre rilevato che l’art. 23 del disciplinare di gara prevedeva espressamente l’obbligo della stazione appaltante di interpellare progressivamente i concorrenti in graduatoria nei casi di cui all’art. 110, comma 1, del Codice, incluso quello della risoluzione non consensuale. Tale clausola integra un autovincolo per l’Amministrazione, che non può discostarsene senza incorrere nell’illegittimità delle proprie determinazioni. Il ricorso è stato accolto, con annullamento del provvedimento e condanna del Comune a riattivare il procedimento entro trenta giorni, con adozione di un provvedimento espresso conforme alle statuizioni della sentenza.