Cumulo di ottemperanza e annullamento davanti al giudice di cognizione (TAR Lombardia n. 565 del 05.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il ricorso che cumuli, davanti al giudice della sola cognizione, la domanda di nullità per violazione o elusione del giudicato e la domanda di annullamento per vizi di legittimità è inammissibile, perché il vizio attinente al rito prescelto investe l’intero gravame e non è circoscrivibile al singolo motivo. La competenza funzionale è inderogabile e si determina ai sensi degli artt. 14 e 113 c.p.a.: se la sentenza di primo grado è stata riformata in appello nel dispositivo, la cognizione sulla violazione o elusione del giudicato spetta al giudice d’appello in sede di ottemperanza. Il giudice della cognizione, privo di competenza sull’ottemperanza, non può operare la conversione del rito. La mancanza di un presupposto processuale è genetica e non sanabile, nemmeno per effetto della rinuncia al motivo che ha introdotto la domanda di ottemperanza.

Il Fatto

La vicenda si inserisce in un contenzioso pluriennale relativo all’affidamento del servizio di elisoccorso nelle basi HEMS lombarde. Dopo una sentenza del giudice amministrativo di primo grado e il suo annullamento in appello, il Consiglio di Stato ha ordinato all’AREU di provvedere alla riedizione della procedura di gara per le basi di Brescia e Sondrio e ha dichiarato la nullità degli atti impugnati ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a.

In pretesa ottemperanza a quella pronuncia, l’AREU ha indetto, con delibera n. 214/2025, una nuova procedura aperta per il servizio di elisoccorso H24 presso le basi di Caiolo e Montichiari. La società ricorrente ha impugnato la delibera e la lex specialis, deducendo la nullità dell’atto per violazione del giudicato e, in via cumulativa, vizi di legittimità della legge di gara.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il profilo della competenza funzionale. L’art. 14, comma 3, c.p.a. la qualifica come inderogabile per i giudizi di ottemperanza. L’art. 113, comma 1, c.p.a. devolve la cognizione sulla violazione o elusione del giudicato al giudice che ha emesso il provvedimento, e, in presenza di una sentenza di primo grado riformata in appello nel dispositivo, al giudice d’appello.

Il ricorso cumulava una domanda di nullità per violazione del giudicato e una domanda di annullamento per vizi di legittimità, proposte entrambe con rito ordinario davanti al giudice di primo grado. Le due domande, osserva il Collegio, appartengono a giudici diversi: il Consiglio di Stato in sede di ottemperanza per la prima, il TAR in sede di cognizione per la seconda. Il ricorso cumulativo è ammesso dall’art. 32 c.p.a. solo se entrambe le domande sono proposte davanti allo stesso giudice competente.

Il Collegio richiama la giurisprudenza amministrativa: l’Adunanza Plenaria n. 2/2013, che ammette la deduzione delle doglianze davanti al giudice dell’ottemperanza e la conversione del rito nel caso di rigetto della domanda di nullità. Richiama altresì Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 32/2018, che esclude la necessità di conversione quando i giudici competenti coincidono. Invoca infine Consiglio di Stato, Sez. II, n. 2251/2025, secondo cui, quando le domande sono proposte con rito ordinario davanti al giudice di primo grado in violazione dell’art. 114 c.p.a., sono entrambe inammissibili.

Da queste coordinate il Collegio deduce che il giudice della sola cognizione, non operando in sede di ottemperanza, non può disporre la riassunzione né esaminare la domanda di ottemperanza. Ne deriva l’inammissibilità del gravame ai sensi del combinato disposto degli artt. 35, comma 2, lett. b), 14, 113 e 114 c.p.a.

Il Collegio respinge la tesi della ricorrente, secondo cui la censura sarebbe estranea al perimetro dell’ottemperanza. Il primo motivo deduceva proprio la violazione dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a., configurando una domanda di nullità e non di annullamento. La rinuncia al motivo, intervenuta in memoria, non sana il vizio: il difetto di un presupposto processuale è genetico e non disponibile dalla parte. Per completezza, il Tribunale rileva che il gravame, nel merito, non meriterebbe comunque accoglimento, essendo le censure sulla lex specialis generiche e prive di adeguata dimostrazione dei costi. Le spese sono compensate per la complessità del contenzioso.