Payback dispositivi medici legittimo e ripiano vincolato al giudice ordinario (TAR Lazio n. 7222 del 22.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il meccanismo di ripiano del superamento del tetto di spesa per l’acquisto di dispositivi medici (c.d. payback), previsto dall’art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 per gli anni 2015-2018, non lede l’affidamento né la libertà di impresa, poiché le aziende fornitrici erano consapevoli, già al momento della partecipazione alle gare, dell’esistenza del tetto e dell’obbligo di ripiano in caso di sforamento. Il provvedimento regionale che approva l’elenco delle aziende soggette al ripiano e ne determina gli importi costituisce attività meramente vincolata, priva di discrezionalità anche tecnica, che non implica spendita di potere autoritativo; pertanto la relativa controversia, involgendo un diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.

Il Fatto

Una società fornitrice di dispositivi medici al Servizio Sanitario Nazionale ha impugnato in riassunzione davanti al TAR Lazio gli atti statali che hanno dato attuazione al meccanismo di ripiano: il decreto ministeriale del 6 luglio 2022 di certificazione del superamento del tetto di spesa per gli anni 2015-2018 e il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022 di adozione delle linee guida, oltre all’Accordo Stato-Regioni n. 181/2019 e atti connessi. Con motivi aggiunti, la società ha impugnato anche il decreto della Regione Friuli Venezia Giulia che ha approvato l’elenco delle aziende soggette al ripiano, indicando gli importi dovuti. La ricorrente ha dedotto plurimi vizi di legittimità, prospettando anche l’illegittimità costituzionale ed eurounitaria del meccanismo, che avrebbe natura retroattiva e lederebbe l’affidamento ingenerato dall’esito delle procedure di gara.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha innanzitutto richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha già ritenuto il meccanismo di ripiano per il quadriennio 2015-2018 misura ragionevole e proporzionata, qualificabile come contributo solidaristico rientrante nell’ambito dell’art. 23 Cost. e rispettoso della riserva di legge. La Corte ha escluso la violazione dell’affidamento, rilevando che le imprese conoscevano sin dal 2015 l’esistenza del tetto di spesa e l’obbligo di ripiano. Il Collegio ha quindi dichiarato infondate le censure del ricorso introduttivo, osservando che il tetto regionale del 4,4%, fissato solo nel 2019, riproduce la misura del tetto nazionale già noto e che l’obbligo di ripiano non altera l’esito delle gare pubbliche, operando ab externo sulla sfera patrimoniale complessiva dei fornitori, senza incidere su fornitura e prezzo.

Quanto alla dedotta violazione dell’art. 77 Cost., il TAR ha escluso la disomogeneità delle norme introdotte in sede di conversione, ravvisando la comune natura finanziaria delle disposizioni del d.l. n. 78/2015.

Per i motivi aggiunti, il Collegio ha invece dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Il provvedimento regionale, ancorché formalmente qualificato come tale, è espressione di attività interamente vincolata: la regione verifica la coerenza del fatturato, compila l’elenco delle aziende e applica matematicamente la percentuale fissata ex lege, senza alcun margine di discrezionalità. Ne deriva un rapporto obbligatorio tra regione e impresa, con posizione di diritto soggettivo al corretto calcolo dell’importo, non intermediata dal potere amministrativo. Applicando il criterio del petitum sostanziale, la controversia si colloca “a valle” del potere autoritativo e appartiene al giudice ordinario, con termine di riassunzione di tre mesi ai sensi dell’art. 11 c.p.a..