Payback dispositivi medici non retroattivo, competenza del giudice ordinario (TAR Lazio n. 8075 del 04.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il meccanismo del c.d. payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non viola i principi di irretroattività, legittimo affidamento e libertà di impresa, essendo il relativo obbligo di ripiano già noto alle aziende fornitrici sin dall’entrata in vigore della disciplina. I provvedimenti regionali che quantificano la quota di ripiano hanno natura meramente attuativo-esecutiva di attività vincolata, priva di profili discrezionali, sicché la relativa controversia involge un diritto soggettivo a contenuto patrimoniale e appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. Resta ferma la giurisdizione del giudice amministrativo sulle censure avverso i decreti ministeriali di certificazione dello sforamento e di adozione delle linee guida.

Il Fatto

Una società distributrice di dispositivi medici monouso ha impugnato i provvedimenti con cui alcune Regioni hanno quantificato la quota di ripiano payback ai sensi dell’art. 9-ter del d.l. n. 78 del 2015, come convertito, per le annualità 2015-2018, nonché gli atti presupposti: il decreto ministeriale del 6 luglio 2022 di certificazione del superamento del tetto di spesa, il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022 recante le linee guida propedeutiche e l’accordo in sede di Conferenza Stato-Regioni del 7 novembre 2019.

La ricorrente ha dedotto la violazione dei principi costituzionali ed eurounitari del legittimo affidamento, della libertà di impresa e dell’evidenza pubblica, contestando la natura retroattiva della fissazione dei tetti di spesa e l’illegittimità dei provvedimenti di ripiano. Con motivi aggiunti ha altresì impugnato i decreti regionali di approvazione degli elenchi delle aziende fornitrici soggette al ripiano per le medesime annualità.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha esaminato dapprima le censure avverso gli atti statali e la normativa di riferimento. In proposito, richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, resa all’esito di rimessione, ha escluso la violazione dell’art. 41 Cost., qualificando il payback come contributo solidaristico ragionevole e proporzionato, e dell’art. 23 Cost., sussistendo tutti gli elementi richiesti dalla riserva di legge relativa. La Corte costituzionale ha altresì escluso la lesione dell’affidamento, rilevando che le imprese erano consapevoli sin dal 2015 dell’esistenza del tetto di spesa e dell’obbligo di ripiano in caso di sforamento.

Quanto ai vizi propri degli atti gravati, il Collegio ha ritenuto infondate le doglianze relative alla pretesa retroattività della fissazione dei tetti regionali: la misura del 4,4 per cento era già nota quale tetto nazionale dal 2014 e gli operatori del settore avrebbero dovuto, secondo l’ordinaria diligenza, conformare la propria azione a tale parametro. Il meccanismo di ripiano, operando sul fatturato complessivo e non sulla rimodulazione dei contratti, non altera l’esito delle gare pubbliche né il prezzo finale dei prodotti.

Il Collegio ha poi dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti nella parte in cui impugnano i provvedimenti regionali di quantificazione della quota di ripiano. L’attività demandata alle Regioni dall’art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. n. 78 del 2015 è interamente vincolata: essa si riduce a una verifica tecnico-contabile della documentazione, alla compilazione dell’elenco delle aziende soggette al ripiano e all’indicazione degli importi dovuti, secondo percentuali già fissate dalla legge. Non residua alcun margine di discrezionalità, neppure tecnica, né una spendita di potere autoritativo.

Ne consegue che la posizione della società si configura come diritto soggettivo a non pagare o a pagare un importo minore, azionabile dinanzi al giudice ordinario. Il TAR ha applicato il criterio del petitum sostanziale, richiamando la giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui appartiene al giudice ordinario la controversia in cui l’amministrazione eserciti attività vincolata, limitandosi a verificare i presupposti predeterminati dalla legge. La causa, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Spese compensate per la complessità delle questioni.