Prelazione del gestore uscente nulla per contrasto con la concorrenza (TAR Lombardia n. 1861 del 22.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto di prelazione riconosciuto al concessionario uscente per la gestione di un bene pubblico è nullo perché in contrasto con i principi di ordine pubblico economico di matrice eurounitaria. L’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, immediatamente applicabile, e l’art. 49 TFUE impongono che l’accesso a risorse scarse avvenga mediante una procedura selettiva improntata a imparzialità, trasparenza e adeguata pubblicità. Una clausola di prelazione incondizionata che dissuada gli operatori dal partecipare alla gara è incompatibile con la libertà di stabilimento e con la parità di trattamento. L’amministrazione deve pertanto disapplicare le clausole negoziali configgenti e non dare seguito all’istanza di prelazione.

Il Fatto

La società ricorrente è il gestore uscente di un parcheggio pubblico interrato a rotazione oraria, affidato in concessione trentennale e scaduto il 31 dicembre 2024. Il contratto originario, sottoscritto nel 1983, prevedeva agli articoli 4 e 5 un diritto di prelazione in favore del concessionario per il successivo periodo.

Il Comune ha avviato un’asta pubblica per l’affidamento della gestione, aggiudicando al miglior offerente. La ricorrente, quinta classificata, ha chiesto di esercitare la prelazione; l’amministrazione ha respinto l’istanza. Ha proposto ricorso con sei motivi, poi integrato da motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione, chiedendo anche il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla giurisprudenza eurounitaria e nazionale secondo cui, quando l’accesso a un’attività è limitato dalla scarsità delle risorse, gli Stati devono applicare una procedura di selezione con garanzie di imparzialità e trasparenza. Una norma che sottragga alla concorrenza la concessione di un bene contrasta con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, come interpretato dalla Corte di Giustizia.

La Corte richiama la giurisprudenza unionale che ha sancito l’incompatibilità di un diritto di prelazione incondizionato idoneo a dissuadere altri concorrenti, da ultimo con la pronuncia del 5 febbraio 2026 in causa C-810/24, che ha ritenuto la prelazione una restrizione alla libertà di stabilimento ex art. 49 TFUE.

Ne deriva l’obbligo di disapplicazione degli atti normativi e negoziali configgenti. Il Comune ha quindi agito correttamente nel non dare seguito alle clausole di prelazione, da considerarsi nulle perché in contrasto con i principi di ordine pubblico economico. Il secondo motivo è infondato.

L’infondatezza di tale censura rende inammissibili per carenza di interesse il primo motivo e i primi due motivi aggiunti, poiché la ricorrente, quinta classificata, non trarrebbe utilità dall’esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria. Sono respinti nel merito il terzo motivo, sulla qualificazione come concessione di beni e non di servizi, il quarto, sulla competenza della Giunta, il quinto, sull’assenza di limiti al rialzo e di verifica di anomalia, e il sesto, sui requisiti morali. La domanda risarcitoria è respinta per difetto dell’ingiustizia del danno. Spese compensate.