Repechage sulle mansioni di fatto e aliunde perceptum tardivo (Cass. civ. Sez. L n. 24371/2026)

Principi di diritto (Massima)
Quando è passato in giudicato l’accertamento dello svolgimento di mansioni superiori, la legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo e l’assolvimento dell’obbligo di repechage si verificano in relazione alle posizioni vacanti corrispondenti alle mansioni di fatto svolte, non a quelle formalmente attribuite; l’onere probatorio grava sul datore di lavoro ex art. 5 della legge n. 604/1966, senza onere di allegazione del lavoratore. Nel rito del lavoro il potere istruttorio officioso è discrezionale, insindacabile in sede di legittimità e non può supplire alle carenze probatorie delle parti. L’aliunde perceptum, eccezione in senso lato, va dedotto nel primo momento utile: il fatto che deve risultare ex actis è la percezione di un reddito, non il mero svolgimento di un’attività imprenditoriale. La tutela reintegratoria piena ex art. 18 st.lav., testo anteriore alla legge n. 92/2012, anche per la sola violazione del repechage non pone questioni di legittimità costituzionale.

Il Fatto

Un impiegato, assunto nel 1997 e addetto a una filiale con inquadramento di 4° e poi 3° livello, veniva licenziato il 13/09/2010 per giustificato motivo oggettivo, fondato sulla soppressione delle mansioni per centralizzazione informatica della gestione commerciale. Impugnava il licenziamento deducendo di aver svolto di fatto le mansioni di responsabile di filiale, proprie di livello superiore, e che una posizione analoga presso altra filiale era rimasta vacante; chiedeva reintegra, retribuzioni maturate e differenze retributive per € 63.013,27. Il Tribunale accoglieva la domanda sul licenziamento e in parte quella retributiva, riconoscendo il 2° livello e liquidando € 23.474,92 nei limiti della prescrizione eccepita.

La Corte d’appello riformava rigettando l’impugnazione del licenziamento, ma la Cassazione, con ordinanza n. 20950/2022, cassava: la verifica sulla ricollocabilità andava condotta sulle posizioni corrispondenti alle mansioni di fatto svolte. In sede di rinvio la Corte territoriale accoglieva l’impugnazione, ordinava la reintegra con indennità commisurata a tutte le retribuzioni maturate sul 2° livello, decideva per la “ragione più liquida” del mancato repechage — nessuno dei trentotto capitoli di prova datoriali riguardava la filiale rimasta scoperta — e rigettava per tardività l’eccezione di aliunde perceptum, fondata su un’intervista di stampa del 10/04/2016 ma sollevata solo con l’appello dell’ottobre 2017. La società ricorreva con dieci motivi.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo, sulla pretesa violazione del principio di non contestazione circa la vacanza della posizione presso l’altra filiale, non è dirimente: la decisione di rinvio poggia sull’inadempimento dell’onere probatorio datoriale, non solo sull’art. 115 c.p.c. Il contratto del responsabile di quella filiale risaliva al 1996, oltre dieci anni prima del licenziamento, e la società non aveva documentato il ruolo da lui rivestito al momento del recesso: decisione conforme al riparto ex art. 5 della legge n. 604/1966.

Il secondo motivo, sul mancato esercizio dei poteri ex art. 421 c.p.c., è inammissibile per più ragioni: il potere officioso è discrezionale e insindacabile, non supplisce alle carenze probatorie delle parti (Cass. n. 14923/2024; n. 17102/2009), il giudizio di rinvio era ormai “chiuso” su temi già in contraddittorio, l’art. 421 riguarda il primo grado e il ricorso non riporta il motivo d’appello sull’omissione; in appello vale l’art. 437, comma 2, c.p.c., che esige l’indispensabilità e una “pista probatoria” da approfondire (Cass. n. 32596/2025), qui assente. Il terzo motivo, che invoca C. cost. n. 128/2024, è infondato: quella pronuncia riguarda il regime del d.lgs. n. 23/2015, non l’art. 18 applicabile ratione temporis; la questione di costituzionalità dell’art. 18 per disparità con la tutela solo indennitaria del contratto a tutele crescenti è manifestamente infondata, avendo la stessa Consulta riconosciuto l’ampia discrezionalità del legislatore nel modulare nel tempo le tutele, purché adeguate e dissuasive.

Sul quarto motivo la Corte precisa i limiti del rilievo delle eccezioni in senso lato: il principio di Sez. U. n. 10531/2013 opera nel rito ordinario e richiede fatti documentati ex actis. Nel rito del lavoro, retto da immediatezza e concentrazione, l’aliunde perceptum come fatto sopravvenuto va dedotto nel primo momento utile (Cass. n. 26828/2013; n. 16380/2021). Qui i fatti non erano sopravvenuti alla sentenza di primo grado né risultavano ex actis; anzi la società ammette di aver appreso dell’attività in proprio del lavoratore già all’udienza del 04/10/2012, tacendo per tutte le udienze successive. Decisivo un ulteriore rilievo: l’eccezione attiene al perceptum, sicché il fatto rilevante è la percezione di un reddito; l’allegazione del solo svolgimento di un’attività imprenditoriale, senza deduzioni sulla redditività, non apre alcuna istruttoria. Il quinto e il sesto motivo non colgono la ratio del rigetto, in rito per tardività e non nel merito; il settimo è infondato, essendo la motivazione ampiamente sufficiente (Sez. U. n. 8053/2014) e non fondata su un fatto notorio; ottavo, nono e decimo restano assorbiti. Ricorso rigettato, spese per € 5.500,00 oltre € 200,00 di esborsi e accessori, con raddoppio del contributo unificato se dovuto.

Implicazioni Pratiche

1. Repechage sul lavoro reale: se il lavoratore ha svolto mansioni superiori accertate, la prova dell’impossibilità di ricollocazione va costruita sulle posizioni corrispondenti a quelle mansioni. Capitolare la prova su tutte le sedi aziendali potenzialmente compatibili: l’assenza di ogni riferimento a una sede vacante nei capitoli equivale a prova mancata.
2. Aliunde perceptum: subito e con il reddito: eccepirlo nel primo atto utile dal momento della conoscenza, documentando quando e come la notizia è stata acquisita, e allegare la percezione di redditi, non la mera esistenza di un’attività. Il silenzio serbato in udienze successive alla conoscenza del fatto rende l’eccezione insanabilmente tardiva.
3. Non contare sull’art. 421 c.p.c.: il potere officioso non copre le lacune probatorie di parte e in appello richiede una pista probatoria già emersa. Chi intende dolersi del mancato esercizio deve averlo censurato con specifico motivo d’appello e riportarlo integralmente nel ricorso per cassazione, pena il difetto di specificità.