Nullità strutturale dell’IRS e necessità dell’accordo sull’alea razionale (Cass. civ. Sez. 1 n. 21776 del 25.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il contratto di Interest Rate Swap è un negozio a causa variabile, intrinsecamente aleatorio, la cui validità postula un accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi. Detto accordo non deve limitarsi al mark to market, ma deve investire anche gli scenari probabilistici, poiché l’assenza di tale accordo determina una nullità strutturale del contratto ai sensi dell’art. 1418, comma 2, cod. civ., non riconducibile alla violazione dei soli obblighi informativi. La mancanza nel contratto di qualsivoglia dato riconducibile allo scenario probabilistico integra un giudizio di fatto, riservato al merito, che è assorbente e coerente anche rispetto all’ipotesi di derivato semplice, per il quale il requisito può essere soddisfatto per implicito.

Il Fatto

Una società attiva nel settore dell’edilizia residenziale pubblica aveva convenuto in giudizio l’istituto di credito con cui aveva stipulato nel 2007 un contratto di Interest Rate Swap, volto a garantire il mutuo acceso per la copertura del rischio di aumento dei tassi. Il tribunale aveva dichiarato la nullità del contratto per l’assenza, nel testo negoziale, della formula di calcolo del mark to market, condannando la banca alla restituzione delle somme versate. La corte d’appello, riformando parzialmente la sentenza, aveva respinto il gravame principale della banca, confermando la nullità dell’intero contratto per difetto di indicazione degli scenari probabilistici, ed aveva accolto parzialmente l’appello incidentale della società, riconoscendo il diritto alla restituzione di ulteriori differenziali.

La Motivazione della Corte

La Corte di legittimità ha esaminato congiuntamente i primi due motivi, con cui la banca deduceva che gli scenari probabilistici non costituirebbero elemento essenziale del contratto derivato, ma al più informazioni accessorie la cui omissione potrebbe integrare una responsabilità dell’intermediario. Richiamando il dictum delle Sezioni Unite n. 8770/2020, la Corte ha affermato che l’IRS è un contratto derivato OTC in cui gli elementi essenziali sono dati dal nozionale, dalle date e dai tassi, ma la cui causa in concreto consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario. La validità del contratto è pertanto imperniata sulla verifica ex ante di un accordo sulla misura di un’alea «razionale», che sia misurabile tramite gli strumenti di matematica finanziaria a ciò necessari, ossia il mark to market e gli scenari probabilistici, avvinti in endiadi. La Corte ha precisato che la mancanza di tale accordo determina una nullità di tipo strutturale, inerente agli elementi essenziali del contratto, e non una nullità virtuale per violazione degli obblighi informativi.

Quanto alle ordinanze nn. 2262 e 2358 del 2026, invocate dalla ricorrente a sostegno di un preteso mutamento interpretativo, la Corte ha chiarito che esse non segnano alcuna discontinuità con l’impianto nomofilattico delle Sezioni Unite, offrendo piuttosto precisazioni circa l’ambito strutturale del vizio e la natura degli scenari probabilistici, non quali previsioni del futuro ma quali dati storici per la stima del rischio. La Corte ha quindi ritenuto che il giudizio di fatto della corte territoriale, circa l’assenza di qualsiasi dato riconducibile allo scenario probabilistico, sia assorbente e coerente anche rispetto all’ipotesi di derivato semplice, per il quale il requisito può ritenersi soddisfatto anche per implicito, non risultando accertata né prospettata la semplicità dell’operazione.

Il terzo motivo, con cui si deduceva l’indebita estensione dei principi delle Sezioni Unite, elaborati per gli enti locali, a soggetti non sottoposti alla contabilità pubblica, è stato dichiarato infondato, poiché la pronuncia del 2020 non ha limitato la portata dei principi agli IRS sottoscritti da enti locali, come confermato dalla successiva giurisprudenza applicata anche a società cooperative e per azioni. Il quarto motivo, relativo all’inversione dell’onere della prova sui pagamenti, è stato infine dichiarato inammissibile, non confrontandosi con la ratio decidendi fondata sul riconoscimento processuale della banca e sulla mancata contestazione specifica dell’ulteriore importo.