Soccorso istruttorio e polizza provvisoria, scissione tra mancata presentazione e irregolarità (TAR Campania n. 1382 del 22.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
La presentazione di una garanzia provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dal disciplinare non costituisce causa di esclusione, ma una mera irregolarità sanabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 36/2023. La sanatoria può avvenire anche con documentazione formata dopo il termine di presentazione delle offerte, attesa l’applicazione oggettiva dell’istituto e il principio del risultato di cui all’art. 1 del codice dei contratti. La disciplina dell’equo compenso di cui alla legge n. 49/2023 non trova diretta applicazione ai contratti pubblici, il cui sistema di corrispettivi soggiage alle regole proprie del codice e al controllo di anomalia dell’offerta.

Il Fatto

Il Comune di Maiori indiceva una procedura negoziata per l’affidamento di un appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione di interventi di cura degli spazi pubblici, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della gara, la commissione collocava al primo posto la controinteressata, che otteneva l’aggiudicazione, mentre la ricorrente si classificava seconda. La società seconda classificata impugnava gli atti di gara, deducendo plurimi vizi, tra cui l’insufficienza della polizza fideiussoria presentata dall’aggiudicataria, la genericità del contratto di avvalimento e la violazione dei principi in materia di equo compenso.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ha innanzitutto respinto il motivo relativo alla polizza provvisoria, rilevando che gli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023 non contemplano l’inadeguatezza della garanzia tra le cause tassative di esclusione. La disciplina di riferimento è l’art. 101, comma 1, che distingue la mancata presentazione della garanzia, sanabile solo con documenti di data certa anteriore, dalle omissioni, inesattezze o irregolarità della documentazione, emendabili con il soccorso istruttorio. Nel caso di specie, la polizza era stata validamente costituita e l’insufficienza dell’importo integrava una mera irregolarità, successivamente sanata dall’aggiudicataria.

Quanto alla data della documentazione integrativa, il collegio ha precisato che il soccorso istruttorio opera in senso oggettivo, senza necessità di valutare la volontarietà dell’irregolarità, e che la sanatoria può avvenire anche con atti formati dopo il termine di presentazione delle offerte, come un’appendice alla polizza. Ha inoltre richiamato il cd. soccorso istruttorio processuale, ammissibile quando il giudice accerta che la stazione appaltante non è intervenuta come sarebbe stata tenuta (Cons. Stato, Sez. IV, n. 2042 del 2024).

In relazione all’avvalimento, la Corte ha escluso la nullità del contratto, ritenendo determinabile l’oggetto della messa a disposizione di due lavoratori, in coerenza con il principio del risultato e con la giurisprudenza secondo cui è sufficiente l’individuazione delle funzioni che l’ausiliaria svolgerà (Cons. Stato, Sez. IV, n. 10489 del 2024). Ha inoltre rilevato che l’aggiudicataria era comunque in possesso del requisito in via autonoma.

Sulla censura relativa all’equo compenso, il Tribunale ha richiamato l’orientamento del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 844 del 2025), secondo cui la legge n. 49/2023 non si applica direttamente ai contratti pubblici, il cui sistema dei corrispettivi è regolato dalle norme del codice e dal controllo di anomalia dell’offerta di cui all’art. 110. La violazione dei principi equitativi non comporta, quindi, l’esclusione automatica.

Il rigetto del ricorso principale e dei motivi aggiunti ha condotto alla improcedibilità del ricorso incidentale, per carenza di interesse, e alla compensazione delle spese, in ragione della complessità delle questioni e della necessità per la ricorrente di adire il giudice per ottenere l’ostensione documentale.