Annullamento d’ufficio della gara e obbligo di comunicazione di avvio del procedimento (TAR Lazio n. 4399 del 09.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’amministrazione che si determini all’annullamento in autotutela di una gara d’appalto non è tenuta a darne previa comunicazione ai sensi dell’art. 7, l. n. 241/1990, neppure nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio, atteso che l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale e non ingenera alcun affidamento tutelabile. La revoca della gara è espressione di potere ampiamente discrezionale, sindacabile solo per illogicità e manifesta irragionevolezza. La mancata inclusione nella lex specialis dei criteri premiali per la parità di genere di cui all’art. 46-bis, d.lgs. n. 198/2006 e all’art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023 costituisce vizio legittimante il ritiro in autotutela della procedura.

Il Fatto

Il Provveditorato dell’Amministrazione penitenziaria per Lazio, Abruzzo e Molise aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di vitto per i detenuti. A seguito dell’istanza di due operatori economici, la stazione appaltante ha disposto l’annullamento in autotutela del bando per contrasto con l’art. 46-bis, d.lgs. n. 198/2006, non avendo previsto tra i criteri premianti il punteggio per le imprese in possesso della certificazione di parità di genere. La società ricorrente ha impugnato il decreto di annullamento, la nota di riesame e la determina di nuova indizione, deducendo la violazione dell’art. 21-nonies, l. n. 241/1990 e dell’art. 7, l. n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento, oltre a vizi di eccesso di potere.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ha premesso che l’annullamento di una gara non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, richiamando il principio per cui l’aggiudicazione provvisoria resta un atto endoprocedimentale: solo l’aggiudicazione definitiva attribuisce in modo stabile il bene della vita e impone il contraddittorio. Nel caso concreto, alla data del decreto di annullamento non era ancora intervenuto lo scioglimento della verifica dell’anomalia, sicché alla ricorrente poteva riconoscersi solo una mera aspettativa, non un affidamento tutelabile.

Quanto al merito della scelta autotutelativa, il Collegio ha osservato che la revoca della gara è espressione di ampia discrezionalità, sindacabile solo per illogicità e manifesta irragionevolezza. L’annullamento si fondava su rilievi relativi alla corretta valorizzazione dei criteri premiali, con specifico riferimento all’obbligo di inserire nella lex specialis le clausole per la promozione della parità di genere di cui all’art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023. L’ANAC, con parere di precontenzioso, aveva chiarito che la parità di genere non è clausola opzionale ma criterio legale cogente, da rispettare in ogni fase della procedura.

La circostanza che altre amministrazioni, in casi analoghi, si fossero determinate diversamente non inficia la legittimità dei provvedimenti, trattandosi di apprezzamenti discrezionali non vincolati dalle determinazioni di altre stazioni appaltanti. Il Tribunale ha infine escluso rilievo alla dedotta ininfluenza dell’inclusione dei criteri premiali sull’esito della graduatoria, perché la stazione appaltante ha correttamente compiuto una valutazione ex ante della legittimità della procedura, e perché la modifica dei punteggi avrebbe comunque alterato la posizione di altri concorrenti. Il ricorso è stato quindi rigettato, con compensazione delle spese per la novità della controversia.