Subappalto al 99% delle prestazioni integrante subappalto integrale vietato dall’art. 119 d.lgs. n. 36/2023 (TAR Liguria n. 995 del 01.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
Ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, l’appaltatore deve eseguire in proprio le prestazioni dedotte nel contratto, essendo nullo l’accordo che affidi a terzi l’integrale o la prevalente esecuzione delle prestazioni. Il subappalto è ammesso solo per parte delle prestazioni, come definito dal secondo comma della medesima disposizione, in conformità all’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE. Non essendo praticabile la fissazione di una soglia quantitativa astratta, la legittimità dell’offerta che preveda una quota di subappalto prossima alla totalità deve essere valutata caso per caso, apprezzando se il subappaltatore si affianchi all’operatore economico o sia destinato a sostituirlo. La dichiarazione di voler subappaltare il 99% delle prestazioni in un servizio che non si caratterizza per una divisione in fasi integra la fattispecie del subappalto integrale, vietato dalla legge, con conseguente obbligo di esclusione del concorrente. Tale esclusione non collide con il principio di tassatività delle cause di esclusione quando il divieto sia esplicitato dal disciplinare di gara.

Il Fatto

Un consorzio partecipava a una procedura per l’affidamento di un accordo quadro per la manutenzione dei veicoli del Comune, suddivisa in tre lotti, classificandosi primo in tutti con un ribasso dell’8,29%. In applicazione di una clausola del disciplinare che impediva all’aggiudicatario del terzo lotto di ottenere anche gli altri, i primi due lotti venivano aggiudicati all’altro concorrente, secondo classificato, il quale aveva dichiarato di voler subappaltare il 99% delle prestazioni. Il consorzio primo classificato impugnava l’aggiudicazione del lotto 2, deducendo la mancata esclusione dell’aggiudicataria per subappalto integrale e per carenza dei requisiti.

La Motivazione della Corte

Il TAR premette che l’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023 sancisce il principio dell’esecuzione in proprio della prestazione e ammette il subappalto solo per una parte delle prestazioni, come chiarito dalla definizione del secondo comma, che recepisce l’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE. Sebbene la Corte di Giustizia, nella sentenza C-63/18, abbia ritenuto contrario al diritto unionale un limite quantitativo alle prestazioni subappaltabili, tale apertura non può consentire un subappalto totale, in violazione del tenore normativo del codice.

Esclusa la fissazione di una soglia astratta, il giudice ritiene necessaria una valutazione caso per caso, volta a stabilire se il subappaltatore si affianchi all’operatore economico o sia sostanzialmente destinato a sostituirlo. Nel caso di specie, la dichiarazione di subappaltare il 99% delle prestazioni qualificanti rende implausibile l’esecuzione diretta del residuo 1%, soprattutto con riguardo a un servizio di manutenzione che non richiede una divisione in fasi.

La Corte esclude che la circostanza che il ricorrente sia un consorzio la cui attività si esplichi nel coordinamento delle consorziate possa essere equiparata alla situazione dell’aggiudicataria, atteso che il consorzio è un operatore economico che, per espressa previsione dell’art. 67, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, può avvalersi dei mezzi e dell’organico delle consorziate. L’offerta dell’aggiudicataria integra quindi la fattispecie del subappalto integrale; la sua esclusione era doverosa, anche in forza del divieto espresso contenuto nel disciplinare di gara, il che rende superflua la verifica sulla tassatività delle cause di esclusione.

L’accoglimento delle censure assorbenti comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e, su richiesta del ricorrente, la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata, con conseguente subentro del consorzio nel contratto, previo esperimento delle verifiche di legge. La domanda risarcitoria, proposta in via subordinata, resta assorbita. La novità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite.