Divieto di subappalto integrale e valutazione caso per caso della soglia prossima alla totalità (TAR Liguria n. 994 del 01.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
È nullo, ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023, l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni del contratto di appalto. Il divieto di subappalto integrale si ricava dalla definizione di subappalto di cui al secondo comma della medesima disposizione, che limita l’affidamento a terzi a una “parte” delle prestazioni. Quando la quota subappaltata sia prossima alla totalità (nella specie, il 99% della prestazione qualificante), non è consentito fare ricorso a soglie astratte, ma occorre una valutazione caso per caso: l’operatore va escluso se, nel concreto assetto esecutivo proposto, il subappaltatore è sostanzialmente destinato a sostituire l’operatore economico anziché affiancarsi a esso. Il principio di tassatività delle cause di esclusione non osta alla declaratoria di esclusione quando il ricorso al subappalto integrale sia esplicitamente vietato dal disciplinare di gara.

Il Fatto

Il Consorzio ricorrente ha partecipato a una procedura ad accordo quadro, suddivisa in tre lotti, per la manutenzione dei mezzi della Polizia Locale del Comune di Genova. Il disciplinare consentiva la partecipazione a tutti i lotti, ma impediva all’aggiudicatario del terzo di aggiudicarsi anche gli altri due, salvo che fosse l’unico concorrente. Alla gara hanno partecipato solo due operatori: il Consorzio e una società, seconda classificata.

Il Consorzio, primo in tutti i lotti, ha ottenuto il terzo; la società controinteressata ha conseguito i primi due. Nell’impugnare l’aggiudicazione del Lotto 1, il Consorzio ha dedotto la mancata esclusione dell’aggiudicataria per avere dichiarato di voler subappaltare il 99% delle prestazioni e per la carenza dei requisiti di qualificazione. La stazione appaltante si è costituita; la controinteressata è rimasta intimata. Accolta l’istanza cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 16 luglio 2026.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha accolto il ricorso sul presupposto del divieto di subappalto integrale. Richiamato l’art. 119, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, il quale sancisce la nullità dell’accordo che affidi a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni, il Tribunale ha desunto dal comma 2 la definizione di subappalto come affidamento di “parte” delle prestazioni. Da tale quadro normativo deriva il principio per cui l’operatore economico deve eseguire la commessa in proprio, senza possibilità di delegare integralmente l’esecuzione.

La Corte ha riconosciuto che la sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. V, 26 settembre 2019, causa C-63/18, ha ritenuto contrario al diritto unionale l’apposizione di limiti quantitativi alle prestazioni subappaltabili. Tuttavia, tale apertura pro-concorrenziale non può giungere fino a consentire un subappalto totale, in contrasto con il tenore letterale della norma interna, che vieta l’affidamento integrale a terzi.

Quanto alle soglie prossime alla totalità, il Collegio ha escluso la possibilità di fissare una soglia astratta, ripudiata dal Giudice europeo, imponendo una valutazione caso per caso: occorre apprezzare se il subappaltatore si affianchi all’operatore economico o sia sostanzialmente destinato a sostituirlo nell’esecuzione della prestazione qualificante. Nella specie, la dichiarazione di subappaltare il 99% del servizio di manutenzione dei veicoli, attività priva di una ordinaria divisione in fasi, ha indotto il Tribunale a ritenere implausibile che il concorrente esegua direttamente il residuo 1%, procurandosi mezzi e personale per una componente irrisoria della commessa.

Il Collegio ha infine respinto la tesi del Comune, secondo cui l’attività del ricorrente si esaurirebbe in un coordinamento amministrativo, trattandosi di un consorzio di imprese artigiane che, per espressa previsione dell’art. 67, comma 5, c.c.p., può avvalersi dei mezzi e dell’organico delle consorziate. Accertata la fattispecie di subappalto integrale, ha ritenuto doverosa l’esclusione, non ostandovi il principio di tassatività delle cause di esclusione, atteso che il ricorso al subappalto integrale era vietato dal disciplinare di gara.

L’accoglimento, avente carattere assorbente, ha comportato l’annullamento dell’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata e il subentro del ricorrente, previo esperimento delle verifiche di legge da parte della stazione appaltante, con compensazione delle spese per la novità della questione.