Il calcolo del pay back farmaceutico è attività vincolata: difetta la giurisdizione del giudice amministrativo (TAR Lazio n. 14030 del 03.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’attività dell’AIFA di quantificazione del pay back farmaceutico di cui all’art. 11, comma 6, d.l. n. 78/2010, basata sui dati del flusso OsMed, costituisce attività vincolata priva di qualsivoglia margine di discrezionalità, anche soltanto tecnica, in quanto si riduce a una mera ricognizione e somma di dati contabili. Ne deriva che la posizione giuridica dell’azienda farmaceutica, obbligata al versamento dell’importo, ha natura di diritto soggettivo al corretto calcolo della somma dovuta, non intermediata dall’esercizio di un potere autoritativo. Conseguentemente, la controversia avente ad oggetto la contestazione dei dati di calcolo del pay back appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, non essendo configurabile la giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Fatto

La società ricorrente, operante nel mercato della produzione e vendita di gas medicinali, tra cui l’ossigeno terapeutico, impugnava il provvedimento con cui l’AIFA comunicava l’avvio del procedimento di pay back convenzionata 1,83% per il primo semestre 2024, nonché la nota metodologica e le tabelle recanti la determinazione dell’importo dovuto. La ricorrente contestava l’erroneità del dato della spesa lorda convenzionata, desunto dal flusso OsMed e utilizzato quale base di calcolo del pay back, ritenendolo sensibilmente più elevato rispetto al valore reale ricavabile dai dati di fatturazione aziendale, e lamentava la mancata attivazione di un contraddittorio procedimentale per la verifica dei dati. L’AIFA si costituiva eccependo la natura vincolata della propria attività e la conseguente insussistenza di poteri di rettifica dei dati trasmessi dalle farmacie.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, aderendo al mutamento giurisprudenziale già applicato nelle controversie relative alla certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici. La ricostruzione del quadro normativo – segnatamente l’art. 11, comma 6, d.l. n. 78/2010, l’art. 48, comma 5, lett. b, d.l. n. 269/2003, l’art. 5, comma 2, d.l. n. 159/2007 e l’art. 8, comma 2, d.P.R. n. 371/1998 – evidenzia che l’AIFA acquisisce i dati di spesa senza poterli modificare o valutare, essendo la stessa legge a vincolare l’Agenzia all’utilizzo del flusso OsMed come unica fonte di riferimento.

L’attività dell’AIFA è stata, pertanto, qualificata come attività meramente tecnico-contabile, di ricognizione e riepilogo di dati contabili, priva di margini di discrezionalità amministrativa e tecnica. In tale contesto, il rapporto tra l’amministrazione e l’azienda farmaceutica si configura come rapporto obbligatorio di tipo paritario, in cui l’azienda è titolare di un obbligo di pagamento e di un diritto soggettivo al corretto calcolo dell’importo.

La controversia, incentrata sulla contestazione dei dati di calcolo e degli importi addebitati, si colloca “a valle” del potere autoritativo e non attiene alle modalità di esercizio di quest’ultimo, non essendo configurabile alcuna giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133 c.p.a. Il TAR ha richiamato la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui appartiene al giudice ordinario la cognizione delle controversie in cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti un’attività vincolata, dovendo verificare soltanto la sussistenza dei presupposti predeterminati dalla legge.

In applicazione dell’art. 11 c.p.a., la causa può essere riassunta dinanzi al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia. Le spese di lite sono state compensate in ragione della complessità delle questioni trattate.