Requisito di esecuzione e verifica di idoneità dell’impegno ad acquisire un magazzino (TAR Friuli-Venezia Giulia n. 356 del 29.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
La declaratoria di nullità di una clausola espulsiva della lex specialis non caduca l’obbligo del concorrente di dimostrare, già in sede di gara, la serietà e l’idoneità dell’impegno ad acquisire la disponibilità di un requisito di esecuzione, né esclude che all’esito negativo di tale verifica consegua l’esclusione. La nuova valutazione dell’accordo, disposta dal giudice amministrativo in sede di riedizione del potere, non elude il giudicato se l’esclusione deriva dall’accertata inidoneità sostanziale dell’impegno, non dalla forma contrattuale prescelta. L’impegno deve essere certo, univoco e conforme alla lex specialis: non è consentito rinviare a una fase successiva la definizione delle modalità esecutive di una prestazione essenziale, né modificare ex post la portata dell’impegno. La previsione che consente l’esecuzione della consegna tramite vettore terzo non configura una deroga soggettiva alla disciplina del subappalto, attenendo alla mera allocazione degli oneri di trasporto, e non è comparabile con l’esternalizzazione della titolarità di un’attività commerciale dedotta in contratto.

Il Fatto

La Livenza Tagliamento Acque s.p.a., gestore del servizio idrico integrato, aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di materiale elettrico, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo. Il disciplinare e il capitolato prevedevano, quale requisito di esecuzione, l’obbligo per il concorrente di disporre, o impegnarsi a dotarsi, di un magazzino rivendita con possibilità di acquisto al banco, ubicato entro una distanza stradale non superiore a 50 km dalla sede della stazione appaltante.

La società ricorrente, che aveva offerto il maggior ribasso e non disponeva di un magazzino conforme, si era impegnata a dotarsene producendo un accordo commerciale con un terzo. Dopo una prima esclusione, annullata dal TAR con sentenza che dichiarava nulla la clausola che imponeva la produzione del contratto preliminare tipico a pena di esclusione, la stazione appaltante aveva riesercitato il potere, escludendo nuovamente la ricorrente per l’inidoneità sostanziale dell’accordo prodotto a garantire l’esecuzione in proprio della vendita al banco, e aveva aggiudicato la gara alla controinteressata.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha escluso che la stazione appaltante, riesercitando il potere, avesse eluso il giudicato: la sentenza precedente aveva circoscritto la nullità alla sola clausola che imponeva una forma contrattuale tipica, ma aveva demandato all’Amministrazione una nuova valutazione dell’accordo, verificando in concreto l’idoneità a soddisfare l’esigenza sottesa al capitolato. L’esclusione, in tale ipotesi, costituisce esito di un apprezzamento di merito sulla sostanza dell’impegno, non applicazione della clausola dichiarata nulla.

Quanto alla sussistenza dell’esigenza, la Corte ha ritenuto che la vendita al banco costituisca parte integrante dell’oggetto contrattuale, rispondendo all’interesse della stazione appaltante a fronteggiare situazioni di urgenza con acquisti immediati, a garanzia della continuità operativa del servizio idrico. La valutazione circa l’esistenza di tale esigenza si sottrae al sindacato di legittimità, non risultando manifestamente illogica.

Sull’idoneità dell’accordo, il Collegio ha valorizzato la circostanza che la gestione delle forniture al banco sarebbe rimessa direttamente al terzo, estraneo alla procedura e privo di ruolo formale nell’esecuzione dell’appalto, al di fuori degli istituti del subappalto e dell’avvalimento. L’impegno assunto in gara deve essere certo e conforme alla lex specialis, senza possibilità di rinvio alla definizione successiva delle modalità esecutive di una prestazione essenziale. Il riferimento alla consegna tramite vettore è stato giudicato inconferente: il trasporto è attività materiale e fungibile, di cui l’appaltatore conserva titolarità e responsabilità, mentre la vendita al banco presuppone la titolarità di un’attività commerciale autorizzata e un rapporto diretto con la stazione appaltante.

Infine, la Corte ha escluso la trasformazione del requisito di esecuzione in requisito di partecipazione, poiché l’esclusione è conseguita all’accertata inidoneità dell’impegno a dimostrare la possibilità di conseguire legittimamente la disponibilità del magazzino. Il ricorso è stato pertanto respinto, con compensazione delle spese.