Assegnazione temporanea ex art. 42-bis e prevalenza dell’interesse del minore (TAR Basilicata n. 45 del 30.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’assegnazione temporanea disciplinata dall’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 non può essere negata sulla base della sola insussistenza di un posto vacante nella sede di destinazione quando entrambe le sedi, quella di provenienza e quella di destinazione, presentino una pianta organica in esubero. In tale evenienza, il requisito del posto vacante perde valenza ostativa, in quanto l’interesse costituzionalmente protetto dell’agente a svolgere i doveri inerenti alla funzione genitoriale, particolarmente nei primi tre anni di vita del figlio, è assistito dalla tutela di cui all’art. 31 Cost. e prevale sul contrapposto interesse del buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost. Ne consegue che, in sede cautelare, la domanda di assegnazione temporanea può essere accolta anche in assenza di posto vacante, con indicazione della sede di destinazione o di un istituto prossimo alla residenza dell’istante.

Il Fatto

Un’agente di polizia penitenziaria in servizio presso un istituto di pena presentava, in data 20.11.2025, istanza di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001, chiedendo di essere trasferita in una sede più vicina al luogo di residenza per assistere la figlia minore. L’Amministrazione datrice di lavoro, con propria nota del 4.12.2025, trasmetteva l’istanza alla Direzione del Personale del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, attestando la situazione di esubero di organico presso la sede di servizio della ricorrente.

Il provvedimento dell’11.2.2026, notificato il successivo 13.2.2026, conteneva il diniego dell’istanza, avverso il quale l’agente proponeva ricorso dinanzi al TAR Basilicata, chiedendo altresì la sospensione cautelare dell’efficacia del provvedimento.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale amministrativo, in sede di sommaria delibazione propria della fase cautelare, ha ritenuto il ricorso assistito da sufficiente fumus boni juris. Ha rilevato, in primo luogo, che la nota del 4.12.2025 dell’Amministrazione datrice di lavoro aveva espressamente attestato la sussistenza di un esubero di ben 13 unità presso la sede di servizio della ricorrente.

Da tale presupposto fattuale il Collegio ha tratto una conseguenza argomentativa di rilievo: venendo meno, nell’impianto normativo, il requisito della “sussistenza di un posto vacante” nella sede di destinazione quale condizione per l’accoglimento dell’istanza, deve escludersi che tale presupposto possa essere utilmente invocato per giustificare il diniego quando entrambe le sedi versino in situazione di esubero. L’insussistenza del posto vacante, in altri termini, non rappresenta un ostacolo insormontabile all’assegnazione temporanea in favore del genitore di figlio minore.

A sostegno di tale conclusione il Tribunale ha posto il bilanciamento tra gli interessi costituzionali coinvolti: da un lato, la tutela dell’esercizio dei doveri inerenti alla funzione genitoriale, assistita dall’art. 31 Cost. e particolar pregnante nella fase dei primi tre anni di vita del minore; dall’altro, il principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost. In tale bilanciamento, la prima posizione è stata ritenuta prevalente, consentendo così l’accoglimento della domanda cautelare.

Il Collegio ha, pertanto, disposto l’assegnazione temporanea dell’agente presso il carcere indicato in ricorso o presso un istituto di pena vicino al luogo di residenza. Ha, infine, compensato le spese della fase cautelare, ravvisando giusti motivi, e ha fissato l’udienza pubblica di trattazione del merito.