La riedizione del potere prescrittivo dopo l’ottemperanza e il riesame degli sbilanciamenti (TAR Lombardia n. 2790 del 01.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
In materia di ottemperanza e successiva riedizione del potere, la sentenza che respinge l’atto di ottemperanza ma non esclude un nuovo esercizio del potere da parte dell’Amministrazione consente la riassunzione del giudizio innanzi al giudice funzionalmente competente per l’esame dei profili di illegittimità. I motivi che ripropongono la violazione o l’elusione del giudicato sono inammissibili, mentre quelli che deducono vizi propri dell’atto sopravvenuto vanno esaminati nel merito. La scelta dell’Autorità di rinnovare l’istruttoria sulla base di una metodologia inedita, quale il c.d. segno reale, è legittima se coerente con la logica condizionalistica e idonea a garantire il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema. Il termine per l’esercizio del potere prescrittivo, in assenza di una espressa previsione di perentorietà, ha natura meramente ordinatoria e il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto.

Il Fatto

Il Consorzio, utente del dispacciamento elettrico, agiva in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato n. 7377 del 2020, contestando la Determinazione ARERA del 23 febbraio 2023 che nuovamente riteneva non conformi gli sbilanciamenti imputati nel primo semestre 2013, applicando la disciplina standard. Con la successiva sentenza n. 9064 del 2023, il Consiglio di Stato respingeva l’atto di ottemperanza ma non escludeva la possibilità di un nuovo esercizio del potere, assegnando al Consorzio il termine per riassumere il giudizio innanzi al TAR per l’esame dei profili di illegittimità. La società proponeva quindi ricorso in riassunzione e, in via autonoma, impugnava la Delibera ARERA n. 363/2023/E/eel come atto sopravvenuto, deducendo plurimi vizi di violazione del giudicato, eccesso di potere e difetto di istruttoria.

La Motivazione della Corte

Il TAR, riuniti i ricorsi per connessione soggettiva e oggettiva, richiama integralmente i principi fissati nelle numerose sentenze del Consiglio di Stato richiamate nella decisione n. 9064 del 2023 e, in particolare, che oggetto del riesercizio del potere sono soltanto gli sbilanciamenti in controfase e non anche quelli in fase, e che l’affermazione di ARERA di aver riconosciuto il massimo beneficio ottenibile è in linea con le risultanze fattuali della istruttoria.

I motivi che ripropongono la violazione o l’elusione del giudicato sono dichiarati inammissibili, dovendo la cognizione limitarsi ai vizi propri dell’atto sopravvenuto. Nel merito, il Tribunale ritiene infondate le censure concernenti il difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la società non ha offerto elementi di prova ulteriori rispetto a quelli già valutati dal giudice d’appello.

Quanto alla scelta del criterio del segno reale, richiamando la propria sentenza n. 1589 del 2026, il Collegio afferma che la rivisitazione della pregressa decisione prescrittiva si pone in linea con l’esigenza di rinnovazione dell’istruttoria voluta dal giudicato e che l’opzione per una modalità volta a garantire il massimo beneficio teoricamente ottenibile è coerente con la logica condizionalistica.

In ordine alla dedotta violazione dei termini procedimentali, il TAR richiama il principio per cui, in assenza di una specifica disposizione che preveda il termine come perentorio, lo stesso ha natura meramente ordinatoria, precisando che la dilazione temporale è giustificata dalla natura massiva del procedimento e dalla necessità di adeguare il riesame alle sopravvenute decisioni giurisprudenziali.

Infine, con riguardo alla contestazione delle soglie di tolleranza in termini percentuali, il Collegio chiarisce che esse costituiscono una codificazione espressa della regola di correttezza che integra l’oggetto dell’esatto adempimento, ai sensi degli artt. 1175, 1176 e 1375 cod. civ., e non una quantificazione del danno sofferto dal sistema.