Cumulo alla rinfusa post correttivo e soccorso istruttorio: esclusione del consorzio stabile privo di attestazione (TAR Lazio n. 12220 del 03.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 209/2024, il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa opera solo in fase ascendente, dalla consorziata al consorzio stabile. Quando il consorzio stabile partecipa alla gara designando una consorziata esecutrice, quest’ultima deve possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante un contratto di avvalimento ex art. 104 d.lgs. n. 36/2023, essendo escluso il prestito automatico ex lege in fase discendente. Il soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. n. 36/2023 non può supplire alla mancata dichiarazione di avvalimento e alla mancata produzione del relativo contratto, trattandosi di carenza attinente ai requisiti di ordine speciale che determina l’esclusione del concorrente.

Il Fatto

Una società, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva di un appalto per lavori di illuminazione pubblica, disposta dal Comune in favore di un consorzio stabile. La ricorrente ha dedotto che il consorzio e la consorziata esecutrice designata non possedevano l’attestazione SOA richiesta dal disciplinare di gara per la categoria OG10, classifica III bis. L’importo complessivo dell’appalto era di euro 1.300.000,00. È stato altresì contestato che la stazione appaltante non avesse escluso il concorrente, pur in assenza di un contratto di avvalimento.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha ricostruito il nuovo regime normativo introdotto dal d.lgs. n. 209/2024, richiamando la sentenza del Consiglio di Stato n. 2676/2026. Il Collegio ha chiarito che, in pendenza della vigenza del codice dei contratti pubblici prima del correttivo, il cumulo alla rinfusa operava in modo bidirezionale, consentendo al consorzio di avvalersi dei requisiti delle consorziate anche in fase discendente. Con la riforma, invece, il cumulo è divenuto monodirezionale: opera solo a favore del consorzio quando questi esegue in proprio, mentre la consorziata designata deve possedere i requisiti in proprio o tramite avvalimento contrattuale.

Nella fattispecie, il consorzio aveva dichiarato di concorrere con la consorziata esecutrice e di eseguire la restante parte con la propria struttura. Tuttavia, è emerso che né il consorzio né la consorziata possedevano l’attestazione SOA per la classifica III bis. Il cumulo delle qualificazioni possedute dalle consorziate, anche con l’incremento di un quinto ex art. 2, comma 2, dell’Allegato II.12, raggiungeva soltanto euro 1.238.400,00, importo inferiore alla soglia richiesta. In assenza di una valida dichiarazione di avvalimento e del relativo contratto, il concorrente avrebbe dovuto essere escluso.

Il TAR ha escluso la possibilità di attivare il soccorso istruttorio. Il Collegio ha distinto il soccorso integrativo da quello sanante, osservando che l’istituto consente di emendare carenze documentali o irregolarità, ma non di introdurre elementi che modifichino la composizione soggettiva della partecipazione. La mancata dichiarazione di avvalimento e la mancata produzione del contratto non sono state ritenute un mero errore materiale sanabile, poiché la loro integrazione postuma avrebbe determinato un’inammissibile modifica dell’offerta e una violazione della par condicio.

La sentenza ha accolto il ricorso, annullando gli atti impugnati e dichiarando l’inefficacia del contratto di appalto a decorrere dalla sua stipula, con conseguente condanna del Comune a disporre il subentro della ricorrente, previa verifica dei requisiti di legge. Le spese di lite sono state poste a carico delle parti soccombenti.