Farmaci esclusivi, il TAR Abruzzo dichiara inammissibile il ricorso avverso la procedura negoziata ex art. 76, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 (TAR Abruzzo n. 414 del 11.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’operatore economico che non abbia partecipato alla gara è legittimato a impugnare immediatamente la lex specialis solo in tre ipotesi tassative: la radicale contestazione dell’indizione o della mancata indizione di una gara e l’impugnazione di clausole immediatamente escludenti. La clausola del bando gravemente carente nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta è immediatamente escludente, ma tale principio non si applica alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento di farmaci esclusivi, che non postula la formulazione di una vera e propria offerta ma la mera manifestazione di interesse. L’omessa indicazione dei quantitativi e dei prezzi unitari dei singoli farmaci non rende indeterminato l’oggetto dell’accordo quadro, ove sia individuato il valore massimo stimato, secondo il criterio della spesa storica, e siano previste clausole di gestione delle sopravvenienze. La differenza tra incertezze fisiologiche e patologiche e l’applicazione del principio del risultato e della fiducia legittimano la scelta discrezionale della stazione appaltante.

Il Fatto

Con determinazione del 20 febbraio 2026, l’AREACOM, avvalendosi della facoltà introdotta dall’art. 15 del decreto-legge n. 19/2026, indiceva una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 76, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, per la fornitura di farmaci esclusivi alle Aziende Sanitarie della Regione Abruzzo, mediante accordi quadro mono-fornitore di durata quadriennale, suddivisi in 186 lotti.

La società ricorrente, invitata a manifestare interesse per il lotto 37, contestava la legittimità della procedura, deducendo l’indeterminatezza dell’oggetto contrattuale per la mancata indicazione di prodotti, quantitativi e prezzi unitari. Il Tribunale, in fase cautelare, respingeva l’istanza e la causa veniva trattenuta in decisione.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha preliminarmente esaminato l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva, richiamando il principio della doppia impugnativa e le sue eccezioni. Ha precisato che l’impugnazione immediata della lex specialis è ammessa solo per le clausole immediatamente escludenti e per la contestazione radicale dell’indizione della gara, come nel caso di bando gravemente carente nell’indicazione di dati essenziali.

Il Collegio ha, tuttavia, escluso che tale eccezione potesse trovare applicazione nella fattispecie, atteso che la procedura in questione – disciplinata dall’art. 15 del d.l. n. 19/2026 – non richiede la formulazione di un’offerta, ma la mera manifestazione di interesse alla sottoscrizione dell’accordo quadro, essendo finalizzata a garantire la continuità terapeutica per i pazienti fragili.

Il Tribunale ha poi rilevato l’insussistenza delle lamentate lacune informative, in quanto la lex specialis conteneva il valore massimo stimato dell’operazione, calcolato sulla base della spesa storica delle Aziende Sanitarie, come richiesto dall’art. 59, comma 1, d.lgs. n. 36/2023. Ha quindi distinto le incertezze fisiologiche – fisiologiche nel settore farmaceutico, ove la domanda è rimessa alle scelte terapeutiche dei medici – dalle incertezze patologiche, che alone rendono indeterminabile l’oggetto.

Con riferimento agli strumenti di gestione del rischio, la Corte ha valorizzato le clausole della lettera di invito che prevedono la verifica della persistenza dell’unicità del fornitore, l’estensione automatica del massimale per nuovi farmaci e l’adeguamento del prezzo in caso di perdita dell’esclusività. Ha infine applicato i principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del codice dei contratti, ritenendo irrilevanti gli eventuali errori di individuazione dei farmaci esclusivi, conoscibili dallo stesso operatore.

In conclusione, il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva, con compensazione delle spese di lite.