Il rifiuto di variante urbanistica per abusi edilizi è viziato da incompetenza del dirigente (TAR Basilicata n. 592 del 29.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il dirigente comunale che, nell’esercizio del potere di vigilanza edilizia, subordini la presa in considerazione di una domanda di variante urbanistica alla previa demolizione di manufatti abusivi, invade la competenza del Consiglio Comunale, cui l’art. 42, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 267/2000 riserva le determinazioni in materia di strumenti urbanistici. Il vizio di incompetenza comporta l’annullamento del provvedimento e la rimessione dell’affare all’autorità amministrativa competente, con conseguente assorbimento degli altri motivi di ricorso, ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm. Il preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis l. n. 241/1990 va invece osservato nei procedimenti ad iniziativa di parte che originano dall’esercizio di un potere discrezionale, non essendo configurabile l’esimente di cui all’art. 21-octies, comma 2, terzo periodo, l. n. 241/1990.

Il Fatto

Alcuni privati e società, comproprietari e utilizzatori di terreni in area di cava, presentavano al Comune un’istanza volta ad ottenere una variante puntuale del PRG, per modificare la destinazione urbanistica dei fondi da agricola a cava, richiamando la sentenza del Consiglio di Stato che aveva sollecitato la ricerca di una soluzione alla distonia tra destinazione urbanistica e atti di assenso all’attività estrattiva. Con nota del 15.5.2025, il Responsabile dell’Area Tecnica riscontrava l’istanza, affermando che la variante sarebbe stata considerata solo dopo l’avvenuta demolizione dei manufatti abusivi e invitando a procedere alla rimozione, senza necessità di ulteriori autorizzazioni. Avverso tale nota i proprietari e le società proponevano ricorso, deducendo, tra l’altro, il vizio di incompetenza del dirigente comunale e la violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990.

La Motivazione della Corte

Il TAR Basilicata ha accolto il ricorso, ravvisando la fondatezza del primo motivo. Il Responsabile dell’Area Tecnica, pur titolare del potere di vigilanza edilizia ex art. 107, comma 3, lett. g), d.lgs. n. 267/2000, non poteva stabilire che la variante della destinazione urbanistica dell’area di cava sarebbe stata presa in considerazione solo dopo la demolizione dei manufatti abusivi. In tal modo, egli ha di fatto bloccato l’istruttoria dell’istanza, impedendo la decisione dell’organo competente, ossia il Consiglio Comunale, cui l’art. 42, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 267/2000 riserva le determinazioni in materia di pianificazione urbanistica.

Il Collegio ha ritenuto fondata anche la censura relativa alla violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990. Il provvedimento è stato emanato nell’ambito di un procedimento attivato su istanza di parte e relativo all’esercizio di un potere discrezionale, quale quello di variante urbanistica. Non trova pertanto applicazione l’orientamento giurisprudenziale che esclude l’obbligo del preavviso di rigetto per l’attività vincolata. Parimenti inconferente è il richiamo all’art. 13, comma 1, l. n. 241/1990, che esclude l’applicazione delle garanzie procedimentali per gli atti di pianificazione, poiché tale disposizione riguarda i soli procedimenti avviati d’ufficio, non quelli promossi dal privato.

Il terzo e il quarto motivo di ricorso sono stati invece assorbiti. Il Collegio ha richiamato l’orientamento dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, secondo cui l’annullamento per vizio di incompetenza comporta la rimessione dell’affare all’autorità competente e l’assorbimento delle restanti censure, anche in applicazione dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., che vieta al giudice di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati.

All’accoglimento è conseguito l’annullamento della nota impugnata, con salvezza degli ulteriori provvedimenti. Le spese di lite sono state dichiarate irripetibili, con condanna del Comune al rimborso del solo contributo unificato.