Illegittima la clausola di prelazione del promotore negli affidamenti di sponsorizzazione (TAR Lombardia n. 2645 del 27.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
La clausola che accorda al promotore di una procedura negoziata per l’affidamento di una sponsorizzazione tecnica il diritto di adeguare la propria offerta a quella del concorrente risultato primo in graduatoria è illegittima, poiché si pone in contrasto con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza sanciti dal diritto dell’Unione Europea. Tale meccanismo, incentivo alla presentazione di proposte, attribuisce al proponente un indebito vantaggio competitivo. La sua applicazione vanifica l’esito del confronto concorrenziale. Ne consegue l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara che ne costituiscono applicazione.

Il Fatto

La controversia riguarda una procedura indetta dal Comune di Milano per l’affidamento di un contratto di sponsorizzazione tecnica finalizzato al restauro delle facciate di Piazza Duomo e alla riqualificazione di un edificio comunale. La procedura è stata avviata su proposta di un raggruppamento temporaneo di imprese, al quale era stato riconosciuto un diritto di prelazione. Tale diritto consentiva al proponente di adeguare la propria offerta a quella del concorrente risultato primo in graduatoria.

A seguito di una prima sentenza che aveva annullato gli atti di gara, la procedura è stata rinnovata da una nuova Commissione. La nuova graduatoria vedeva primo un diverso operatore, ma l’Amministrazione ha invitato il proponente originario ad esercitare la prelazione. Contro tali atti hanno proposto ricorso la società prima classificata e la società seconda classificata, deducendo plurimi vizi tra cui l’illegittimità della clausola di prelazione per contrasto con il diritto UE.

La Motivazione della Corte

Il TAR, riuniti i giudizi, ha in primo luogo esaminato l’eccezione di ne bis in idem sollevata dall’Amministrazione, con la quale si sosteneva che la legittimità della clausola di prelazione fosse già stata accertata con una precedente sentenza passata in giudicato. Il Collegio ha escluso la sussistenza della triplice identità di soggetti, petitum e causa petendi, rilevando che il presente giudizio introduce un profilo di censura nuovo, fondato sulla compatibilità della norma con il diritto dell’Unione Europea. Ha inoltre ritenuto la censura tempestiva, in quanto la clausola di prelazione non è una clausola immediatamente escludente e la sua lesività si è concretizzata solo con l’esercizio del diritto di prelazione.

Entrando nel merito, il TAR ha accolto la censura principale, qualificando il contratto come una concessione o partenariato pubblico-privato, in ragione della presenza di una remunerazione derivante dallo sfruttamento economico degli spazi pubblicitari e dell’allocazione del rischio operativo in capo al privato. Su tale presupposto, ha richiamato la sentenza della Corte di Giustizia UE del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, che ha dichiarato l’incompatibilità con il diritto dell’Unione di una normativa nazionale che riconosca al promotore un diritto di prelazione. Il TAR ha affermato che la pronuncia della CGUE, pur riferita alla finanza di progetto, ha portata generale e si applica anche alla clausola di “ragguaglio” prevista nella specie, che riproduce esattamente il meccanismo censurato, alterando la parità competitiva.

Il Tribunale ha poi esaminato le censure proposte dalla società seconda classificata, volte a contestare l’ammissione dell’offerta della prima classificata e la legittimità della valutazione comparativa. Ha rigettato la prima censura, ritenendo la difformità sulla durata di un lotto una deviazione de minimis non essenziale. Ha invece accolto la censura relativa al criterio di valutazione economica, ritenendo che la Commissione, non avendo aggiornato le fasce di punteggio dopo la rinnovazione, abbia di fatto “svuotato” il criterio, rendendolo incapace di differenziare le offerte e violando i principi di imparzialità e buon andamento.

In conclusione, il TAR ha annullato l’aggiudicazione definitiva e la clausola di prelazione, disponendo la rinnovazione della sola fase di valutazione delle offerte economiche da parte di una Commissione in diversa composizione, per assicurare una corretta comparazione delle proposte.