Risarcimento per equivalente al primo graduato illegittimamente escluso (TAR Campania n. 5054 del 31.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
In materia di contratti pubblici, la responsabilità della stazione appaltante per i danni derivanti dall’illegittima esclusione di un concorrente e dalla conseguente mancata aggiudicazione ha natura oggettiva, essendo improntata a un modello disancorato dall’elemento soggettivo della colpa. Ne consegue che il danneggiato non ha l’onere di provare la colpa o il dolo dell’Amministrazione, la quale non è ammessa a dimostrare la propria assenza di colpa invocando un errore scusabile. Il danno da lucro cessante va liquidato secondo il criterio della differenza tra ricavi attesi e costi di esecuzione dell’appalto; ove non sia raggiunta la prova del quantum dei costi, il giudice fissa il termine per la definizione della proposta risarcitoria ai sensi dell’art. 34, quarto comma, c.p.a. Non sono invece risarcibili, in assenza di puntuale allegazione, il danno curriculare e il danno emergente per le spese di partecipazione alla gara, la cui corresponsione cumulata con il lucro cessante determinerebbe un ingiustificato arricchimento.

Il Fatto

Un consorzio stabile, primo graduato in una gara indetta da una centrale unica di committenza per l’affidamento di lavori, veniva escluso dalla procedura per assenza del requisito di qualificazione nella categoria OS12-B in capo alla consorziata esecutrice indicata in sede di offerta. L’Amministrazione, dopo l’istanza di autotutela dell’operatore secondo classificato, disponeva l’esclusione del consorzio e, nonostante l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato che aveva sollecitato di pervenire re adhuc integra alla decisione di merito, aggiudicava l’appalto al secondo graduato e consegnava i lavori in via d’urgenza. Il consorzio impugnava l’esclusione e l’aggiudicazione, ottenendo l’annullamento di entrambi i provvedimenti con sentenza confermata in appello. Poiché i lavori erano stati integralmente eseguiti, il consorzio proponeva un autonomo giudizio per il risarcimento del danno per equivalente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha accertato la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità dell’Amministrazione ai sensi dell’art. 2043 c.c. In primo luogo, il danno ingiusto risulta provato dalla definitiva declaratoria di illegittimità dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione, intervenuta con sentenza del TAR confermata dal Consiglio di Stato. I giudici di primo grado avevano già chiarito che i requisiti speciali di qualificazione SOA devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, il quale partecipa alla gara avvalendosi del cd. cumulo alla rinfusa, restando a carico della consorziata esecutrice il solo possesso dei requisiti di ordine generale.

Quanto al nesso di causalità, il Collegio lo ha individuato sia sotto il profilo della violazione delle regole di validità degli atti, sia sotto quello della violazione delle regole di correttezza e buona fede. L’Amministrazione, dopo l’ordinanza cautelare che invitava a preservare la situazione, aveva proceduto all’aggiudicazione e alla consegna urgente dei lavori in favore del secondo graduato, consentendone l’integrale esecuzione e precludendo al consorzio la tutela in forma specifica mediante il subentro nel contratto. Il pregiudizio economico è stato pertanto ritenuto conseguenza immediata e diretta della condotta illegittima.

Il Collegio ha quindi respinto l’eccezione del Comune circa la mancanza di colpa per l’asserito errore scusabile sull’interpretazione del cumulo alla rinfusa. Ha richiamato il consolidato indirizzo secondo cui, nel settore degli appalti pubblici, la responsabilità civile dell’Amministrazione ha una “coloritura funzionale compensativo-surrogatoria” ed è improntata a un modello di tipo oggettivo: la colpa non è elemento costitutivo e non deve essere dimostrata dal danneggiato, né l’Amministrazione può fornire prova liberatoria della propria assenza di colpa.

Sul piano del quantum, il Collegio ha escluso il danno curriculare, carente di ogni allegazione e prova, nonché il danno emergente per le spese di partecipazione, risarcibile solo in ipotesi di responsabilità precontrattuale e incompatibile con il cumulo con il lucro cessante. Ha invece accolto la domanda per il lucro cessante, quantificando i ricavi attesi in misura pari all’offerta presentata, ma rilevando l’insufficienza probatoria del “prospetto riepilogativo dell’offerta” quanto all’ammontare dei costi di esecuzione. In applicazione dell’art. 34, comma 4, c.p.a., ha fissato il termine di novanta giorni perché il Comune formuli una seria ed equilibrata proposta risarcitoria, indicando i criteri della differenza tra ricavi e costi e le modalità di rivalutazione e interessi secondo il criterio delle Sezioni Unite n. 1712 del 1995.