Il rischio potenziale di commistione tra offerta tecnica ed economica impone l’esclusione (TAR Lazio n. 12329 del 06.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il principio di segretezza dell’offerta economica tutela non solo l’effettiva lesione, ma anche il mero rischio di condizionamento dell’attività valutativa della commissione giudicatrice. È sufficiente che la contaminazione tra offerta tecnica ed offerta economica abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la preferenza da accordare alle offerte. L’invio di entrambe le offerte tramite un’unica PEC integra tale rischio e comporta l’obbligo di esclusione dell’operatore; la stazione appaltante, annullata l’aggiudicazione, deve procedere in favore del secondo graduato.

Il Fatto

Una associazione culturale, seconda graduata con punteggio di 75,36/100, ha impugnato gli atti della procedura indetta dal Comune per l’affidamento della gestione del mercatino della prima domenica del mese per il triennio 2026-2028, aggiudicato alla controinteressata con 85/100. La ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 6 del bando, contestando l’invio cumulativo delle offerte tramite un’unica PEC, l’apertura delle buste economiche in seduta riservata e la violazione del principio di separazione tra chi predispone gli atti di gara e chi li valuta, avendo il segretario generale svolto sia la funzione di RUP sia quella di commissario. Ha inoltre impugnato con motivi aggiunti il successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha preliminarmente qualificato il contratto come concessione di servizio pubblico, richiamando la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con conseguente applicazione del D. Lgs. 36/2023. In ogni caso, anche volendo configurare un contratto attivo, l’art. 13, comma 5, del medesimo decreto imporrebbe comunque il rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza e imparzialità.

Il Collegio ha poi respinto l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo sollevata dal Comune: la sopravvenuta adozione dell’aggiudicazione definitiva non elide l’interesse all’impugnazione del primo provvedimento, atteso che solo la caducazione di entrambi consente al ricorrente di conseguire il bene della vita.

Richiamando l’insegnamento dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2015 sulla graduazione dei motivi e sul principio dispositivo, il TAR ha esaminato con priorità le prime tre censure concernenti la violazione della segretezza dell’offerta economica. Il Collegio ha condiviso l’orientamento per cui il principio di segretezza tutela anche il rischio potenziale di condizionamento dell’attività valutativa, non essendo necessaria la prova della conoscenza effettiva del contenuto dell’offerta. Nel caso di specie, l’inserimento di entrambe le offerte nell’unica PEC ha integrato tale rischio, imponendo l’esclusione della controinteressata.

Assorbite le censure subordinate sull’apertura in seduta riservata e sulla violazione del principio di separazione, il TAR ha precisato che l’art. 93, comma 3, D. Lgs. 36/2023 consente espressamente al RUP di presiedere la commissione aggiudicatrice, garantendo comunque la distinzione tra fase gestionale e valutativa. Accolta invece la censura di invalidità derivata dell’aggiudicazione definitiva, il TAR ha condannato il Comune ad aggiudicare la gara alla ricorrente, previo svolgimento dei controlli, respingendo la domanda di inefficacia del contratto per mancata prova della stipula.