Illegittimo il soccorso istruttorio che sana la violazione del divieto di subappalto della prevalente categoria (TAR Basilicata n. 28 del 20.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il soccorso istruttorio di cui all’art. 101 d.lgs. n. 36/2023 non può essere utilizzato per sanare una dichiarazione del DGUE che, pur non presentando omissioni o inesattezze, integra una violazione sostanziale del divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente, sancito dall’art. 119, comma 1, d.lgs. n. 36/2023. Tale dichiarazione, espressiva della volontà negoziale del concorrente, non può essere emendata in sede di soccorso istruttorio, né la successiva riduzione della quota di subappalto può assumere natura meramente ricognitiva. In materia di requisiti di ordine generale, la regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, senza che sia ammessa una regolarizzazione postuma, nemmeno se intervenuta prima dell’aggiudicazione.

Il Fatto

La Regione Basilicata indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ripristino e messa in sicurezza di aree industriali, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo. All’esito delle operazioni di gara, l’offerta dell’aggiudicataria risultava migliore, con un ribasso del 29,320%, mentre l’ATI ricorrente si classificava al secondo posto. Nel corso della verifica della documentazione amministrativa il seggio di gara rilevava che l’aggiudicataria aveva dichiarato nel DGUE di voler subappaltare il 50% della categoria prevalente, attivando il soccorso istruttorio per ottenere una precisazione. La società, successivamente, riduceva la quota di subappalto al 49%. L’ATI seconda classificata impugnava l’aggiudicazione, deducendo l’illegittimità del soccorso istruttorio e la violazione del principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, per essere intervenuta una regolarizzazione contributiva solo in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

La Motivazione della Corte

Il TAR esamina prioritariamente le eccezioni di irricevibilità del ricorso, disattendendole entrambe. L’atto di ammissione alla gara costituisce atto endoprocedimentale che va impugnato unitamente all’aggiudicazione, mentre le clausole del disciplinare, non immediatamente lesive per la ricorrente che aveva potuto partecipare alla selezione, non necessitavano di autonoma impugnazione.

Nel merito, il Collegio ritiene fondato il primo motivo, ravvisando l’illegittimità del soccorso istruttorio attivato in favore dell’aggiudicataria. La dichiarazione resa nel DGUE, con cui si manifestava la volontà di subappaltare il 50% della categoria prevalente, non presentava una mera omissione o inesattezza emendabile, ma una palese violazione dell’art. 119, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, che fa divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni della categoria prevalente. Il soccorso istruttorio, come chiarito dalla giurisprudenza, non può essere utilizzato per modificare l’originaria proposta dell’offerente. La successiva chiarificazione, riducendo la quota al 49%, ha avuto natura satisfattiva e non ricognitiva, incidendo sul contenuto sostanziale dell’offerta.

Il TAR accoglie anche il secondo motivo, relativo alla violazione del principio di continuità del possesso dei requisiti di ordine generale. Dalla documentazione versata in giudizio risulta che l’aggiudicataria ha effettuato il pagamento dei contributi alla Cassa Edile per i mesi di giugno, luglio e agosto 2025 soltanto in data 20.10.2025, successiva al termine di scadenza di presentazione delle offerte del 18.9.2025. Tale pagamento tardivo, superando la soglia di € 150,00 prevista dall’Allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023, integra una grave violazione degli obblighi contributivi, non sanabile ex post, secondo i principi affermati dall’Adunanza Plenaria in materia di parità di trattamento e autoresponsabilità. In applicazione di tali principi, non è ammessa la regolarizzazione contributiva successiva alla scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte.

Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento dell’aggiudicazione e accoglimento della domanda risarcitoria in forma specifica, funzionale a consentire all’ATI ricorrente il subentro nell’appalto previa verifica dei requisiti. La domanda risarcitoria per equivalente è respinta per carenza di danno, attesa la mancata esecuzione del contratto da parte dell’originaria aggiudicataria.