Avvalimento in concessioni demaniali marittime: data certa e corrispettivo (TAR Friuli-Venezia Giulia n. 361 del 05.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure selettive per l’affidamento di concessioni demaniali marittime, l’istituto dell’avvalimento richiede che il contratto sia stipulato con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta, a presidio dei principi di parità di trattamento e immodificabilità dell’offerta. La produzione del contratto in sede di soccorso istruttorio impone la dimostrazione che l’accordo sia stato effettivamente concluso prima della scadenza, prova fornibile solo mediante atto pubblico, registrazione o autentica delle sottoscrizioni, non essendo sufficiente una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà. Qualora il contratto di avvalimento sia oneroso, l’indicazione del corrispettivo pattuito costituisce elemento essenziale per comprovare la serietà del rapporto e l’effettiva disponibilità dei requisiti di ordine speciale. Il consolidamento dell’esclusione dalla procedura determina l’inammissibilità per difetto di legittimazione dell’impugnativa dell’aggiudicazione e degli atti successivi, poiché il concorrente escluso è privo di un interesse qualificato a contestarne gli esiti.

Il Fatto

Una società partecipava alla procedura selettiva indetta dal Comune per l’affidamento di una concessione demaniale marittima, dichiarando di voler ricorrere all’avvalimento per la comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Il contratto prodotto in sede di domanda, sottoscritto digitalmente, presentava la dicitura OMISSIS in corrispondenza del corrispettivo a favore dell’ausiliaria, determinando l’attivazione del soccorso istruttorio da parte del RUP. La società trasmetteva un nuovo contratto, sottoscritto in data successiva al termine di scadenza, indicante l’ammontare del corrispettivo.

Il Comune comunicava il preavviso di esclusione, contestando l’assenza di data certa del contratto originario e la posteriorità della nuova sottoscrizione. La concorrente riscontrava producendo un contratto con firma autografa del 20.6.2025, corredato da dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà. Il Comune disponeva comunque l’esclusione e aggiudicava la concessione alla controinteressata, unico altro concorrente. La società esclusa impugnava l’esclusione, l’aggiudicazione e gli atti connessi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha ritenuto legittima l’esclusione, evidenziando che la lex specialis, nel disciplinare l’avvalimento, richiamava l’applicazione dell’art. 101 d.lgs 36/2023, prevedendo che la produzione del contratto in sede di soccorso istruttorio fosse sanabile solo a condizione che gli elementi fossero preesistenti e comprovati con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta.

La Corte ha precisato che la prescrizione sulla data certa non riveste natura eccezionale, ma costituisce diretta attuazione dei principi di par condicio e immodificabilità dell’offerta, applicabili anche alle procedure per l’assegnazione delle concessioni demaniali. La dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, in quanto dichiarazione unilaterale resa dal soggetto tenuto a fornire la prova, non è idonea ad attestare la data effettiva di stipulazione dell’accordo, né rientra tra i metodi di acquisizione della data certa riconosciuti dalla giurisprudenza.

Quanto all’elemento del corrispettivo, il Collegio ha osservato che, essendo il contratto in concreto qualificabile come oneroso e sinallagmatico, la mancata comprova del corrispettivo pattuito ha reso indimostrata la serietà del rapporto tra ausiliata e ausiliaria, e con essa il possesso dei requisiti speciali di partecipazione. La valutazione sulla serietà dell’avvalimento risulta infatti funzionale ad accertare l’idoneità dell’operatore a gestire il bene oggetto di concessione.

In relazione alle censure avverso l’aggiudicazione alla controinteressata, la Corte ha dichiarato le stesse inammissibili per difetto di legittimazione, richiamando il principio per cui il consolidamento dell’esclusione priva il concorrente del titolo a contestare gli atti successivi della procedura, configurandosi un mero interesse di fatto alla caducazione della gara, non dissimile da quello di qualsiasi operatore non partecipante.

L’esclusione dalla procedura risulta pertanto legittima per la mancata produzione, anche in esito al soccorso istruttorio, del contratto di avvalimento munito di data certa anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.