Commistione offerta tecnica ed economica: esclusione legittima anche nel project financing (TAR Lombardia n. 1186 del 27.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, assistito da clausola di esclusione, si applica anche alle concessioni in finanza di progetto, costituendo principio di carattere generale finalizzato a garantire la segretezza dell’offerta economica e a impedire che la valutazione della qualità tecnica sia influenzata dalla conoscenza anticipata della maggiore convenienza economica. Nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici solo se resi necessari a rappresentare le soluzioni realizzative e purché non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica. L’operatore specializzato, quale una ESCo certificata, non può invocare l’ambiguità della legge di gara quando abbia inserito nella busta tecnica la percentuale di ribasso, elemento esclusivo dell’offerta economica, in violazione di espresse prescrizioni sanzionate a pena di esclusione.

Il Fatto

L’ALER di Bergamo, Lecco e Sondrio ha indetto una procedura aperta per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto e contratto di rendimento energetico (EPC) ai sensi dell’art. 200 d.lgs. n. 36/2023, degli interventi di efficientamento energetico di edifici di proprietà. Alla gara hanno partecipato due concorrenti, entrambi in possesso della qualifica di ESCo: la società promotrice e la società ricorrente. Con provvedimento del 7 gennaio 2026, il RUP ha disposto l’esclusione della ricorrente per aver inserito nella busta tecnica la “Relazione di accompagnamento al PEF”, nella quale era indicata l’offerta al ribasso del 16% dei canoni annui, in violazione del principio di segretezza dell’offerta economica e delle clausole del disciplinare che sanzionavano a pena di esclusione ogni commistione tra offerta tecnica ed economica. La ricorrente ha impugnato l’esclusione, la determina di aggiudicazione e il disciplinare, chiedendo l’annullamento e il subentro nel contratto, stipulato nel frattempo con l’aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha respinto il ricorso, ritenendo infondate tutte le censure. In via preliminare, ha ricostruito la disciplina del contratto di prestazione energetica, caratterizzato da un’obbligazione di risultato a carico della ESCo, e ha rilevato che il progetto posto a base di gara, elaborato dalla promotrice secondo il modello SHARED SAVING, prevedeva un canone di investimento annuale a carico dell’Amministrazione, rispetto al quale l’offerta economica doveva consistere esclusivamente nell’indicazione di una percentuale di ribasso.

Il criterio di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’art. 18.1 del disciplinare richiedeva, invece, una relazione illustrativa del modello di condivisione dell’EBITDA, finalizzata a valutare la qualità tecnica dell’offerta in termini di incentivo alla realizzazione di interventi più performanti. Il Tribunale ha escluso ogni contraddittorietà tra tale prescrizione e le clausole che vietavano la commistione, osservando che la relazione non implicava alcun riferimento necessario all’offerta economica. La ricorrente aveva invece allegato un documento diverso, contenente l’esatta indicazione del ribasso percentuale, anticipando così il contenuto della busta economica.

Quanto al motivo concernente l’inapplicabilità del divieto al project financing, il Collegio ha precisato che il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica costituisce regola generale, operante anche per le concessioni, e ha richiamato la giurisprudenza secondo cui nell’offerta tecnica possono figurare elementi economici solo se marginali e non idonei a ricostruire l’offerta complessiva. Nel caso di specie, la percentuale di ribasso rappresentava l’oggetto esclusivo dell’offerta economica, con conseguente violazione delle clausole escludenti degli artt. 12.1, 16 e 22 del disciplinare.

Il Collegio ha infine escluso che l’errore fosse scusabile, trattandosi di operatore specializzato da cui è esigibile la piena conoscenza della distinzione tra ribasso sul canone e modello di condivisione dell’EBITDA, e ha ritenuto non dovuta la verifica dell’incidenza concreta della violazione, in presenza di espressa previsione di esclusione. Le spese di lite sono state integralmente compensate per la novità e complessità delle questioni.