Diniego di occupazione suolo pubblico: potere vincolato e irrilevanza dell’omesso preavviso di rigetto (TAR Sardegna n. 143 del 24.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
In materia di occupazione di suolo pubblico, l’occupazione dei marciapiedi da parte di chioschi, edicole od altre installazioni è consentita, ai sensi dell’art. 20, comma 3, del codice della strada, solo a condizione che rimanga libera una zona per la circolazione dei pedoni di larghezza non inferiore a due metri. Detta previsione, unitamente alla regolamentazione comunale che ne costituisce specificazione, configura un potere vincolato in capo all’Amministrazione. Ne consegue che, in presenza di tale potere, l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241/1990 non può comportare l’annullamento del provvedimento, dovendosi escludere l’applicabilità dei meccanismi di sanatoria processuale di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990. La violazione del termine finale del procedimento non costituisce, inoltre, vizio di legittimità dell’atto tardivo, salvo che il termine non sia qualificato perentorio.

Il Fatto

La ricorrente, titolare di un esercizio commerciale per la vendita di prodotti ortofrutticoli, impugnava il provvedimento con cui il Comune aveva negato la concessione per l’occupazione temporanea di suolo pubblico finalizzata al posizionamento di espositori di merce, per una superficie di 0,40 mq, nel periodo dal 10 aprile 2022 al 30 settembre 2022. Il diniego risultava motivato dal richiamo a un precedente parere sfavorevole della Polizia municipale, fondato sull’insufficiente larghezza del marciapiede, che non avrebbe consentito il normale transito pedonale e delle carrozzine per disabili.

La ricorrente deduceva, tra i vari motivi, la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 per l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto, la tardiva adozione del parere e del provvedimento conclusivo, la violazione dell’art. 38 del regolamento comunale e l’eccesso di potere per sviamento. Il Tribunale, dopo aver richiesto chiarimenti al Comune, riuniva l’istanza cautelare al merito.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo il provvedimento impugnato legittimamente fondato. In particolare, ha evidenziato che l’art. 20, comma 3, del codice della strada consente l’occupazione dei marciapiedi solo a condizione che rimanga libera una zona per la circolazione dei pedoni di larghezza non inferiore a due metri. Nel caso di specie, il marciapiede aveva una larghezza di soli 1,10 metri e, pertanto, non sussistevano i presupposti per il rilascio della concessione. Anche il nuovo regolamento comunale, specificando che la concessione può essere rilasciata solo in presenza di uno spazio minimo di due metri, confermava la natura vincolata del potere esercitato.

Quanto alla dedotta violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, il Collegio ha chiarito che l’omissione del preavviso di rigetto non ha efficacia caducante nel caso di specie, non solo perché la domanda non presentava elementi di novità rispetto a quella già rigettata l’anno precedente, ma soprattutto in quanto, dopo la riforma di cui al d.l. n. 76/2020, l’accertamento della sussistenza di un potere discrezionale è centrale per verificare l’efficacia invalidante dell’omissione. Poiché il potere era vincolato, il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso e non si applicano i meccanismi di sanatoria previsti dall’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990.

Il Tribunale ha infine ritenuto infondata anche la censura relativa alla tardività del provvedimento, richiamando il principio per cui la violazione del termine finale del procedimento non costituisce un vizio dell’atto, ma una regola di comportamento che può al più rilevare ai fini della responsabilità risarcitoria. Ha altresì dichiarato superfluo indagare la permanenza di un interesse alla decisione, non essendo stata formulata alcuna richiesta risarcitoria.