Impugnazione delle clausole non escludenti del bando: onere di censura differito all’atto lesivo (TAR Lazio n. 10469 del 08.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole del bando di gara prive di portata immediatamente escludente non sono autonomamente impugnabili, ma vanno censurate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione, quale l’aggiudicazione a terzi. Sono immediatamente impugnabili solo le clausole che pongano, con oggettiva evidenza, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore economico “medio” di formulare un’offerta sostenibile o che impediscano la partecipazione alla procedura. La clausola escludente contra legem è nulla e si considera non apposta, senza onere di immediata impugnazione, mentre va impugnato l’atto applicativo che ne faccia utilizzo.

Il Fatto

Una società, attuale fornitore di servizi di catalogazione e documentazione per conto dell’emittente radiotelevisiva, ha impugnato la disciplina di una nuova gara a doppio lotto per l’affidamento di un accordo quadro relativo alla banca dati multimediale. La ricorrente ha dedotto tre ordini di censure: lo squilibrio dell’assetto negoziale derivante dalla non vincolatività del plafond massimo; l’illegittimità della clausola sociale in combinazione con i criteri di valutazione dell’offerta tecnica; la richiesta, a pena di esclusione, dell’iscrizione nella white list prefettizia per attività non rientranti nel relativo ambito.

L’emittente si è costituita eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di un provvedimento lesivo attuale, non essendo intervenuta alcuna aggiudicazione e non ricorrendo ipotesi di clausole immediatamente escludenti. Il Presidente della Sezione ha respinto l’istanza cautelare monocratica e il Collegio ha rigettato l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha scrutinato le tre censure alla luce del principio secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione. Ha richiamato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2018, che ha ricondotto la postergazione della tutela alla logica di adattamento del principio di concorrenza ai tempi del procedimento e del processo.

In relazione alla prima doglianza, concernente l’insostenibilità economica dell’offerta, il Collegio ha osservato che non sussiste l’attitudine immediatamente escludente della clausola: alla scadenza del termine risultavano presentate otto offerte da quattro operatori per ciascun lotto, circostanza che smentisce l’assunto dell’impossibilità oggettiva di formulare un’offerta sostenibile. La mera aleatorietà dei ricavi rimessi alla discrezionalità della stazione appaltante non integra una preclusione assoluta alla partecipazione, come richiesto dalla giurisprudenza per configurare l’eccezione all’onere di impugnazione differita.

Quanto alla seconda censura, relativa alla clausola sociale coordinata con i punteggi per l’esperienza del personale, il TAR ha rilevato che il pregiudizio prospettato è meramente eventuale e futuro: la lesione potrebbe configurarsi solo all’esito della gara, ove altri concorrenti beneficiassero dei medesimi punteggi. La disposizione non impedisce la partecipazione, cosicché si applica la regola generale dell’impugnazione congiunta all’atto concretamente lesivo.

Sulla terza doglianza, il Collegio ha riconosciuto che l’attività oggetto dell’appalto non rientra tra quelle elencate dall’art. 1, comma 53, della legge n. 190/2012, tanto che la stazione appaltante aveva chiarito in corso di gara che il riferimento alla white list costituiva mero refuso. Tuttavia, in assenza di un provvedimento di esclusione, difetta l’interesse all’impugnazione: la clausola violativa del principio di tassatività delle cause di esclusione è nulla ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 e si intende non apposta, senza onere di ricorso immediato ma con obbligo di impugnare gli atti applicativi successivi, secondo l’orientamento dell’Adunanza Plenaria n. 22 del 2020.

Il ricorso è stato pertanto dichiarato inammissibile, con compensazione delle spese in ragione della peculiarità delle questioni trattate.