Il contrasto con un’ordinanza cautelare non rende nullo ma annullabile il nuovo provvedimento (TAR Lombardia n. 2522 del 19.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento amministrativo adottato in ipotesi di violazione o elusione di un’ordinanza cautelare del giudice amministrativo è annullabile, non nullo. La sanzione della nullità, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990 e dell’art. 114, comma 4, lett. b), cod. proc. amm., presuppone il contrasto con una sentenza passata in giudicato e non anche con decisioni cautelari, prive di efficacia di res iudicata e caratterizzate da provvisorietà. L’ordinanza cautelare, essendo resa rebus sic stantibus, è suscettibile di revoca o modifica ai sensi dell’art. 58 cod. proc. amm. e non vincola la successiva decisione di merito. Ne consegue che l’interessato, a fronte di un nuovo provvedimento negativo adottato all’esito del riesame disposto in sede cautelare, ha l’onere di impugnarlo nei termini di legge con l’ordinaria azione di annullamento, essendo l’inefficacia di cui all’art. 114, comma 4, lett. c), cod. proc. amm. meramente propedeutica ad assicurare l’attuazione dell’ordinanza stessa.

Il Fatto

Un cittadino pakistano, regolarmente soggiornante, richiedeva il rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo. La Questura respingeva l’istanza per l’assenza dal territorio italiano per un periodo complessivo superiore a quello consentito, non giustificata da gravi motivi. Il provvedimento di diniego veniva impugnato e, con ordinanza cautelare, il Tribunale ne disponeva la sospensione, ordinando all’amministrazione di riesaminare la fattispecie valutando la documentazione prodotta dal ricorrente, ancorché non legalizzata.

All’esito del riesame, la Questura adottava un nuovo provvedimento di rigetto. Il ricorrente proponeva allora ricorso per l’ottemperanza, ai sensi dell’art. 112 cod. proc. amm., chiedendo l’accertamento della nullità del nuovo atto per elusione del c.d. “giudicato cautelare” e la condanna dell’amministrazione a provvedere nuovamente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale maggioritario per cui il provvedimento adottato in violazione di un’ordinanza cautelare è annullabile, non nullo. La nullità, quale vizio eccezionale, è circoscritta ai soli casi previsti dalla legge e non è suscettibile di interpretazione estensiva o analogica. In particolare, l’art. 21-septies della legge n. 241/1990 richiede un contrasto con una decisione che definisce il giudizio di merito e che sia divenuta intangibile.

La pronuncia cautelare, al contrario, ha effetti provvisori e non è idonea a definire il giudizio. Essa è adottata rebus sic stantibus e può essere modificata o revocata al mutare delle circostanze. Il suo scopo è meramente interinale e la sua efficacia è subordinata all’instaurazione del giudizio di merito, il cui esito non può essere condizionato.

Tale ricostruzione trova conferma nel sistema del giudizio di ottemperanza. Mentre l’art. 114, comma 4, lett. b), cod. proc. amm. prevede la nullità per gli atti posti in violazione o elusione del giudicato, la successiva lett. c) disciplina l’esecuzione delle pronunce non definitive, consentendo al giudice di dichiarare l’inefficacia degli atti elusivi e di determinate le modalità esecutive. La norma esclude pertanto che l’atto in contrasto con un’ordinanza cautelare possa essere travolto da nullità, non ravvisandosi alcuna lacuna normativa.

Nel caso di specie, l’ordinanza cautelare non imponeva all’amministrazione un esito favorevole, ma solo un riesame che tenesse conto della documentazione prodotta. La Questura ha ottemperato, valutando gli elementi e pervenendo a una determinazione negativa. Tale nuovo provvedimento, poiché non elusivo del dictum cautelare, è suscettibile di impugnazione con l’ordinaria azione di annullamento, non essendo configurabile la nullità invocata.