Il soccorso istruttorio ex art. 101, comma 3, D.Lgs. n. 36/2023 non sanziona lo sforamento del termine ordinatorio (TAR Lombardia n. 2410 del 15.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
La richiesta di chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica ed economica, ai sensi dell’art. 101, comma 3, D.Lgs. n. 36/2023, costituisce una forma di soccorso istruttorio in senso stretto che non può tradursi in una modifica postuma dell’offerta, ma è volta a rimuovere le ambiguità interpretative e a chiarire l’impegno negoziale del concorrente. L’inosservanza del termine assegnato dalla stazione appaltante per rendere detti chiarimenti, ove inferiore a quello massimo legale di dieci giorni, non determina l’esclusione dalla gara, difettando una espressa previsione normativa in tal senso e dovendosi privilegiare i principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del medesimo decreto. L’impiego di un mezzo dotato di specifiche caratteristiche tecniche, richiesto “ai fini dello svolgimento del servizio” dal capitolato, costituisce requisito di esecuzione, la cui sussistenza può essere verificata sino alla stipulazione del contratto, a meno che la lex specialis non lo configuri come elemento essenziale dell’offerta o condizione di partecipazione. La mancata attivazione della verifica di anomalia costituisce esercizio di potere discrezionale, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o decisivo errore di fatto.

Il Fatto

Un Comune indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il triennio 2025-2028, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della gara, risultava aggiudicataria la società che aveva indicato come mezzo principale per il servizio uno scuolabus immatricolato nel 2012 e con classe emissiva Euro 5, in contrasto con i requisiti del capitolato che richiedevano un veicolo con prima immatricolazione non antecedente il settembre 2015 e classe non inferiore a Euro 6. La commissione giudicatrice, rilevata la carenza, chiedeva chiarimenti all’aggiudicataria circa la disponibilità a impiegare uno dei mezzi sostitutivi conformi. Il secondo classificato impugnava l’aggiudicazione, deducendo l’illegittimità del soccorso istruttorio, la tardività dei chiarimenti resi, l’illegittima attribuzione dei punteggi premiali e la mancata verifica di anomalia dell’offerta.

La Motivazione della Corte

Il TAR Lombardia ha esaminato preliminarmente la questione relativa alla qualificazione del requisito del mezzo, distinguendo tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione. Richiamando la giurisprudenza del Consiglio di Stato, il Collegio ha osservato che i mezzi necessari all’esecuzione della prestazione costituiscono, di regola, requisiti di esecuzione, la cui mancanza rileva al momento della stipulazione del contratto, a meno che non siano richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale. La relativa regolazione va rinvenuta nella lex specialis. Nel caso di specie, la formulazione dell’art. 8 del capitolato, che richiedeva il mezzo “ai fini dello svolgimento del servizio” e qualificava l’obbligo in capo all'”appaltatore”, nonché la previsione dell’art. 9 del disciplinare che faceva riferimento all'”aggiudicatario”, hanno indotto il Collegio a qualificare il requisito come condizione di esecuzione.

Quanto al soccorso istruttorio, il TAR ha precisato che l’istituto di cui all’art. 101, comma 3, D.Lgs. n. 36/2023 è finalizzato a ottenere chiarimenti per la corretta interpretazione dell’offerta, senza possibilità di integrarla o modificarla. Nel caso esaminato, la richiesta era volta a ottenere conferma dell’impegno del concorrente a dotarsi del requisito esecutivo, con la conseguenza che l’utilizzo dello strumento è risultato legittimo. In relazione alla tardività dei chiarimenti, il Collegio ha distinto il soccorso istruttorio “integrativo” e “sanante”, per i quali l’esclusione è espressamente prevista, dal soccorso in senso stretto, per il quale manca una sanzione normativa. Lo sforamento del termine assegnato, se contenuto nel limite massimo di dieci giorni, non ha effetto invalidante, in applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del decreto.

Il TAR ha poi respinto le censure relative all’attribuzione dei punteggi premiali, rilevando che le caratteristiche valutate (sistema di localizzazione satellitare e pedana per disabili) erano possedute da tutti i mezzi indicati in offerta, compreso quello originariamente proposto. In ordine alla mancata verifica di anomalia, il Collegio ha ricordato il carattere discrezionale di tale potere, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità; nel caso di specie, la soglia di anomalia non era stata superata e non emergevano profili di irragionevolezza. Infine, la discrasia tra i due importi indicati per il costo della manodopera è stata qualificata come errore materiale, emendabile tramite chiarimenti, trattandosi di divergenza riconoscibile ictu oculi all’interno del medesimo documento. Il ricorso è stato pertanto respinto, con condanna alle spese.