Continuità aziendale e contagio dell’esclusione ex art. 94 c.c.p. (TAR Sardegna n. 904 del 08.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
In materia di contratti pubblici, l’esclusione di un operatore economico dalla gara, disposta ai sensi dell’art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 in ragione della sua continuità aziendale con un soggetto sottoposto a liquidazione giudiziale, prescinde dalla circostanza che l’operatore abbia acquisito una legittimazione propria, essendo sufficiente la sussistenza di elementi di continuità tra la precedente e la nuova gestione. La rilevanza della causa di esclusione va valutata al momento della partecipazione alla procedura, con la conseguenza che le vicende sopravvenute all’esclusione non possono sanare retroattivamente il difetto del requisito soggettivo. L’escussione della garanzia provvisoria ai sensi dell’art. 106, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 configura una responsabilità di natura oggettiva, richiedendo un mero fatto riconducibile al concorrente.

Il Fatto

La società ricorrente, risultata prima in graduatoria in una gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, veniva esclusa dalla procedura in sede di verifica dei requisiti. La stazione appaltante, all’esito di un contraddittorio instaurato dal R.U.P., riteneva sussistente una continuità aziendale tra la ricorrente e una società dichiarata fallita, alla quale era legata da un contratto di affitto di ramo d’azienda, applicando la causa di esclusione “per contagio” di cui all’art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 36/2023. Conseguentemente, veniva disposta anche l’escussione della polizza assicurativa.

La ricorrente impugnava i provvedimenti, sostenendo che il contratto di affitto risalisse a circa tre anni prima e che l’attività imprenditoriale da essa svolta fosse ormai autonoma e indipendente, con un significativo incremento di fatturato e una struttura organizzativa propria, tale da escludere un’attuale rilevanza della continuità.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha ritenuto l’esclusione legittima, valorizzando i molteplici elementi indiziari esposti dal R.U.P.: la composizione della compagine sociale, riconducibile al medesimo gruppo familiare; il trasferimento dell’intero compendio aziendale, delle risorse umane e materiali; la costituzione dell’affittuaria appositamente per l’operazione; la sostanziale assenza di un autonomo attivo patrimoniale. La circostanza che l’operatore avesse sviluppato una propria autonoma attività non è stata ritenuta dirimente, in quanto ai fini dell’esclusione rileva la sussistenza di elementi di continuità con la gestione del fallito, tali da far sospettare un’elusione del divieto di contrarre.

La Corte ha escluso che le vicende sopravvenute all’esclusione possano assumere rilievo, affermando che la sussistenza della causa di esclusione va verificata con riferimento al momento della partecipazione alla gara. Questa conclusione si fonda sulla natura dell’istituto, volto a garantire l’integrità del mercato e la parità di trattamento tra gli operatori economici.

In relazione all’escussione della garanzia provvisoria, il giudice ha richiamato il disposto dell’art. 106, comma 6, d.lgs. n. 36/2023, che configura una forma di responsabilità oggettiva. La norma, come precisato dal Consiglio di Stato nell’Adunanza Plenaria n. 7/2022, richiede la sussistenza di un mero fatto riconducibile al concorrente, senza necessità di dimostrare una specifica colpa o un intento elusivo.

Il ricorso è stato pertanto respinto, con condanna della ricorrente alla rifusione delle spese di lite.