Esclusa l’opzione opt-out per i servizi aggiuntivi a pagamento: serve il consenso espresso ex art. 65 c.cons. (TAR Lazio n. 11867 del 30.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
La modifica unilaterale delle condizioni economiche di un contratto di telefonia mobile, che incrementi il corrispettivo e contestualmente offra giga aggiuntivi, integra violazione dell’art. 65 c.cons. allorché il pagamento supplementare sia evitabile dal consumatore solo mediante una manifestazione di volontà in opt-out. In tal caso, il servizio aggiuntivo è distinto e autonomo rispetto all’offerta originaria e richiede il consenso preventivo ed espresso dell’utente, non potendo essere attivato automaticamente in assenza di un rifiuto. La conformità della condotta alla regolazione di settore (art. 98-septiesdecies c.c.e.) non esclude la verifica di compatibilità con le tutele del codice del consumo, i cui limiti allo ius variandi si applicano congiuntamente a quelli del codice delle comunicazioni elettroniche.

Il Fatto

La società ricorrente aveva comunicato a circa 1,9 milioni di utenti di telefonia mobile l’incremento, fino a 2 euro, del costo mensile delle offerte ricaricabili, con contestuale aumento dei giga. La modifica, che avrebbe avuto decorrenza dal 1° settembre 2022, poteva essere rifiutata solo tramite l’invio di un SMS gratuito con opzione “INVAR ON” entro il 31 luglio 2022; in assenza di tale comunicazione, gli addebiti sarebbero stati applicati automaticamente. L’AGCM ha irrogato una sanzione di euro 2.100.000 per violazione dell’art. 65 c.cons., ritenendo il meccanismo di adesione tacita contrario al principio del consenso espresso. La società ha impugnato il provvedimento, deducendo che la variazione fosse espressione dello ius variandi contrattuale e non l’attivazione di un servizio aggiuntivo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha respinto il ricorso, esaminando congiuntamente i motivi, tutti ritenuti infondati. In primo luogo, ha chiarito che la prospettata inapplicabilità dell’art. 65 c.cons. sottende una censura di incompetenza dell’AGCM, già superata dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria n. 11 del 2012, che ha escluso un riparto di competenze per settori tra autorità regolamentari e Antitrust, affermando il principio di specialità solo in presenza di una disciplina specifica e completa.

La sentenza ha poi precisato che la legittimità dello ius variandi nel settore delle comunicazioni elettroniche, disciplinato dall’art. 98-septiesdecies c.c.e., non comporta l’automatica esclusione delle tutele consumeristiche. Richiamando la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 1529/2020 e n. 2826/2026), il TAR ha evidenziato come i limiti alla modifica unilaterale derivino anche dai principi di buona fede e dall’art. 33, comma 2, lett. m), c.cons.

Nel caso di specie, la circostanza che i consumatori potessero mantenere l’offerta originaria solo attivandosi espressamente in opt-out dimostrava che i giga aggiuntivi costituivano una componente autonoma e separabile, il cui pagamento supplementare richiedeva il consenso preventivo del cliente. L’automatismo dell’addebito, in mancanza di un SMS di rifiuto, configurava la violazione dell’art. 65 c.cons., che vieta il ricorso a opzioni preattivate che il consumatore deve disattivare per evitare costi.

Infine, il Collegio ha ritenuto corretta la quantificazione della sanzione, operata dall’Autorità sulla base dell’art. 11 legge n. 689/1981, considerando la gravità della condotta, la sua diffusione e il ricavo stimato, nonché riconoscendo l’attenuante per i rimborsi effettuati, con una riduzione del quantum irrogato.