La procedura negoziata per farmaci esclusivi senza offerta va impugnata subito (TAR Abruzzo n. 420 del 11.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’operatore economico che non abbia partecipato alla procedura è onerato dell’impugnazione immediata della lex specialis solo nelle ipotesi tassative di radicale contestazione dell’indizione della gara o di clausole immediatamente escludenti, tra cui rientra il bando gravemente carente nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta. Nella procedura negoziata senza bando per l’approvvigionamento di farmaci esclusivi, che non postula la presentazione di un’offerta ma la mera manifestazione di interesse, la mancata indicazione puntuale di quantitativi e prezzi per ciascun farmaco non integra una lacuna informativa idonea a radicare la legittimazione all’impugnazione immediata, ove sia indicato il valore massimo stimato dell’accordo quadro. L’accordo quadro può legittimamente avere ad oggetto farmaci presenti e futuri, ferma la necessità di indicare quantità e valore stimato quale requisito minimo ex art. 59, comma 1, d.lgs. n. 36/2023.

Il Fatto

L’AREACOM indiceva una procedura negoziata senza bando ex art. 76, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, per la fornitura di farmaci esclusivi alle Aziende Sanitarie abruzzesi, suddivisa in 186 lotti e finalizzata alla stipula di accordi quadro mono-fornitore quadriennali con massimale di spesa. La società ricorrente, invitata per il lotto 59, impugnava la lex specialis contestandone l’impostazione eccentrica rispetto al paradigma della procedura negoziata e dell’accordo quadro, per l’indeterminatezza di oggetto, quantitativi, prezzi e modalità esecutive.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha preliminarmente inquadrato la fattispecie nell’eccezione alla regola della doppia impugnativa, ricordando che l’operatore che non partecipa alla gara può contestare immediatamente il bando solo in tre ipotesi tassative, tra cui la clausola gravemente carente nell’indicazione di dati essenziali per l’offerta. Ha poi escluso che tale eccezione possa applicarsi alla procedura in esame, la quale non richiede una vera offerta ma solo una manifestazione di interesse, essendo volta a garantire la continuità terapeutica dei pazienti fragili, finalità espressa dall’art. 15 d.l. n. 19/2026.

Il Collegio ha valorizzato il principio del risultato ex art. 1 d.lgs. n. 36/2023 e la discrezionalità della stazione appaltante nel ricorso alla procedura negoziata per farmaci infungibili, rilevando che la lex specialis conteneva tutte le informazioni necessarie per la valutazione ex ante dell’operazione. Il massimale di spesa era stato correttamente quantificato sulla base della spesa storica, in applicazione dell’art. 59, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, che per l’accordo quadro richiede solo il valore stimato dell’operazione.

La Corte ha distinto tra incertezze fisiologiche e incertezze patologiche: le prime, proprie del settore dei farmaci esclusivi, dipendono da variabili eterodeterminate come le scelte prescrittive dei medici, e non rendono indeterminato l’oggetto del contratto. La mancata indicazione dei quantitativi per singolo farmaco è stata ritenuta giustificata dall’impossibilità oggettiva di prevedere le prescrizioni, rimesse alla discrezionalità tecnica del medico.

L’AREACOM aveva inoltre apprestato strumenti di tutela dell’attualità dell’esclusività e di allocazione del rischio, quali la verifica della persistenza dell’unicità del fornitore, la clausola di estensione del massimale del 60% per nuovi farmaci e l’obbligo di nuova gara in caso di perdita della copertura brevettuale. Il TAR ha infine ritenuto irrilevanti i dedotti errori nell’individuazione dei farmaci, poiché ciascun operatore conosce i propri titoli di esclusiva, e ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione attiva.