Illegittimità delle clausole escludenti del bando di gara: requisiti di partecipazione e insussistenza del periculum in mora (TAR Lombardia n. 782 del 30.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole del bando di gara che impongono requisiti di partecipazione non rivestono natura immediatamente escludente – e, pertanto, non sono autonomamente impugnabili – quando non pongano le imprese nella condizione di non poter presentare un’offerta ammissibile. I requisiti di partecipazione, conformati dalla stazione appaltante all’“assetto di gara” prescelto, non sono irragionevoli, sproporzionati o discriminatori se coerenti con l’oggetto e l’importanza dell’affidamento, atteso il limitato sindacato giurisdizionale amministrativo in materia. La sussistenza del pericolo di danno grave e irreparabile non può desumersi dalla mera alea contrattuale, ma esige la dimostrazione di una difficoltà estrema o di una sostanziale impossibilità di formulare un’offerta remunerativa, in considerazione del termine per la presentazione delle offerte.

Il Fatto

La società ricorrente ha impugnato gli atti della procedura di affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale, indetta dall’Agenzia del bacino della Città Metropolitana di Milano, Monza e Brianza, Lodi e Pavia, per i lotti 1, 2, 3 e 4, ivi inclusi la determinazione dirigenziale di decisione a contrarre, il bando di gara e il disciplinare. Il ricorrente ha contestato, in particolare, i requisiti di partecipazione e le clausole relative alla formulazione dell’offerta economica, che asseriva essere immediatamente escludenti in quanto tali da impedire alle imprese la presentazione di un’offerta ammissibile, chiedendo la sospensione cautelare dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.

La Motivazione della Corte

Il TAR Lombardia, nell’esame tipico della fase cautelare, ha escluso che le censure formulate dal ricorrente fossero assistite da evidente fondatezza, tale da giustificare l’adozione di misure cautelari favorevoli. In primo luogo, ha osservato che le clausole del bando di gara impugnate, in quanto ritenute immediatamente escludenti, non presentavano, a un primo e sommario esame, una natura direttamente impeditiva della partecipazione alla procedura: la loro eventuale illegittimità avrebbe potuto essere fatta valere soltanto all’esito della mancata ammissione, non essendo configurabile l’onere di impugnazione immediata.

Con riguardo ai requisiti di partecipazione prescritti dal disciplinare, il Collegio ha rilevato che essi non apparivano irragionevoli, sproporzionati o discriminatori in relazione all’oggetto e all’importanza dell’affidamento, tenuto conto della strutturazione del servizio prescelta dall’Agenzia e dei limiti del sindacato giurisdizionale amministrativo in materia. La conformazione dei requisiti all’“assetto di gara” giudicato appropriato dalla stazione appaltante non risultava, infatti, di per sé preclusiva della partecipazione dell’operatore economico.

Quanto alle clausole relative alla formulazione dell’offerta economica, parte ricorrente non aveva fornito alcun elemento concreto e specifico da cui dedurre, nell’ambito della normale alea contrattuale, una difficoltà estrema o una sostanziale impossibilità di formulare un’offerta remunerativa. Sul punto, l’ordinanza richiama il consolidato orientamento del Consiglio di Stato (Sez. V, sent. n. 284/2021).

Il Tribunale ha, infine, escluso la sussistenza del periculum in mora, condividendo quanto già osservato nella precedente ordinanza della medesima Sezione n. 698 del 2026, relativa all’impugnazione dei medesimi atti: il termine per il ricevimento delle offerte era fissato al 30.09.2026, circostanza che rendeva carente il requisito dell’urgenza. Tale carenza risultava ulteriormente aggravata dalla dichiarazione dell’Agenzia, resa in camera di consiglio, di essere in procinto di differire di trenta giorni la scadenza del termine per la presentazione delle istanze di partecipazione. Nel contemperamento degli interessi in gioco, il Collegio ha ritenuto preminente l’interesse alla prosecuzione della gara, respingendo l’istanza cautelare con spese compensate.