Il ritiro della gara prima dell’aggiudicazione definitiva è atto endoprocedimentale e non richiede i presupposti dell’autotutela (TAR Lombardia n. 2271 del 11.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
La Fondazione lirico-sinfonica, costituita ai sensi del d.lgs. n. 367/1996, conserva la natura di organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50/2016, ricorrendo i requisiti teleologico, personalistico e dell’influenza pubblica dominante, con la conseguente applicabilità delle procedure di evidenza pubblica e la giurisdizione del giudice amministrativo. Il provvedimento con cui la stazione appaltante ritiri l’intera procedura di gara prima dell’aggiudicazione definitiva costituisce atto di ritiro di un atto endoprocedimentale, a effetti instabili, e non è qualificabile come esercizio del potere di autotutela ex artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241/1990. Ne deriva l’attenuazione dell’onere motivazionale e l’insussistenza di un legittimo affidamento in capo al primo graduato, con conseguente esclusione della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante.

Il Fatto

La Fondazione Teatro alla Scala di Milano aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di facchinaggio. Il Consorzio ricorrente si era classificato primo in graduatoria. Nel corso del procedimento, la stazione appaltante aveva avanzato plurime richieste di chiarimenti in ordine al CCNL applicabile, non ritenendo esaustivi i riscontri forniti dal concorrente.

Prima dell’aggiudicazione definitiva, la Fondazione aveva disposto il ritiro dell’intera gara, deducendo la sopravvenuta necessità di ricomprendere nel servizio anche i trasporti interni. Il Consorzio aveva impugnato l’atto, qualificandolo come revoca ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990, e aveva chiesto il risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha preliminarmente accertato la natura di organismo di diritto pubblico della Fondazione Teatro alla Scala, valorizzando la finalità di promozione culturale e musicale, la personalità giuridica di diritto privato e la sottoposizione a un’influenza pubblica dominante, desumibile dal controllo della Corte dei conti, dalla vigilanza ministeriale e dalla maggioritaria designazione pubblica degli organi. Ha quindi escluso che la sentenza della Corte dei conti n. 1/2020, relativa all’inserimento nell’elenco ISTAT delle amministrazioni pubbliche, potesse assumere rilievo in materia di contratti pubblici, trattandosi di nozione di controllo pubblico diversa da quella dell’influenza dominante.

Nel merito, il Collegio ha qualificato l’atto impugnato come atto di ritiro di un atto endoprocedimentale e non come revoca o annullamento d’ufficio. L’aggiudicazione provvisoria, infatti, ha effetti instabili e la mancata conclusione della procedura con l’aggiudicazione definitiva costituisce evenienza fisiologica. Ne consegue che la stazione appaltante non era tenuta a motivare il provvedimento secondo gli impegnativi requisiti dell’art. 21-quinquies l. n. 241/1990, essendo sufficiente una motivazione che desse conto della sopravvenuta inopportunità di concludere la gara.

La motivazione dell’atto di ritiro è stata ritenuta adeguata, avendo la Fondazione indicato le ragioni di maggiore efficienza ed economicità connesse all’unificazione dei servizi di facchinaggio e trasporto in capo a un unico operatore. Il TAR ha, inoltre, osservato che la valutazione di inopportunità sopravvenuta non appariva illogica o irragionevole.

Quanto alla domanda risarcitoria, il Collegio ha richiamato i principi dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2018 e n. 21 del 2021, secondo cui la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è configurabile solo in presenza di un affidamento incolpevole leso da una condotta contraria a buona fede. Nel caso di specie, tale affidamento non poteva dirsi sussistente, sia per la natura fisiologica del ritiro prima dell’aggiudicazione definitiva, sia perché la stazione appaltante aveva sin da subito manifestato dubbi, mai risolti, sui contratti collettivi applicabili, rendendo tutt’altro che implausibile l’esito negativo della procedura. Il ricorso è stato pertanto respinto, con compensazione delle spese.