Riparto della giurisdizione sul payback dei dispositivi medici tra giudice amministrativo e ordinario (TAR Lazio n. 11529 del 24.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il meccanismo del c.d. payback sui dispositivi medici, per le annualità 2015-2018, costituisce una misura ragionevole e proporzionata, compatibile con gli artt. 23 e 41 Cost. e con i principi di irretroattività e di legittimo affidamento, atteso che le imprese fornitrici erano edotte, sin dal 2015, dell’esistenza del tetto di spesa e dell’obbligo di ripiano in caso di sforamento. I provvedimenti regionali di ripiano, adottati ai sensi dell’art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. n. 78/2015, hanno natura meramente attuativo-esecutiva di un’attività integralmente vincolata, priva di margini di discrezionalità, sicché le relative controversie, concernendo un diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, non a quella del giudice amministrativo. Restano invece impugnabili dinanzi al giudice amministrativo gli atti statali generali di certificazione dello sforamento e di adozione delle linee guida, ove le censure dedotte siano infondate.

Il Fatto

La società ricorrente, fornitrice di dispositivi medici al Servizio sanitario nazionale, ha impugnato dinanzi al TAR Lazio il decreto con cui la Regione Marche ha ripartito tra le aziende fornitrici l’onere del c.d. payback per gli anni 2015-2018. Con il medesimo ricorso ha altresì gravato gli atti statali presupposti: il decreto ministeriale di certificazione del superamento del tetto di spesa, l’accordo Stato-Regioni che ha fissato i tetti regionali e le linee guida ministeriali propedeutiche ai provvedimenti regionali. La ricorrente ha dedotto plurimi vizi di legittimità, eccepito l’illegittimità costituzionale della disciplina primaria e chiesto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, richiamando i propri precedenti, ha ricostruito il quadro normativo del c.d. payback dei dispositivi medici, introdotto dall’art. 17, comma 1, lett. c), d.l. n. 98/2011 e disciplinato dall’art. 9-ter d.l. n. 78/2015, come novellato dall’art. 1, comma 557, legge n. 145/2018, che ha posto a carico delle imprese una quota del ripiano del superamento del tetto di spesa regionale, crescente dal 40% per il 2015 al 50% per gli anni successivi.

Quanto alle censure avverso gli atti ministeriali, il TAR le ha rigettate, valorizzando la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha escluso la violazione degli artt. 23 e 41 Cost., ritenendo il meccanismo una misura ragionevole e proporzionata, e ha negato la lesione dell’affidamento, poiché le imprese erano consapevoli, fin dal 2015, dell’obbligo di ripiano in caso di sforamento. Il Collegio ha inoltre escluso la rilevanza delle censure di violazione del diritto eurounitario, osservando che il payback opera ab externo sulla sfera patrimoniale dei fornitori e non altera l’esito delle gare pubbliche.

Con riferimento ai provvedimenti regionali di ripiano, il TAR ha invece dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. L’attività demandata alle regioni dall’art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. n. 78/2015 è interamente vincolata: esse si limitano a verificare la documentazione contabile, a definire l’elenco delle aziende soggette al ripiano e a quantificare l’importo dovuto, applicando matematicamente percentuali fissate dalla legge. Non residua alcun margine di discrezionalità, nemmeno tecnica, né una spendita di potere autoritativo: si instaura un rapporto obbligatorio tra amministrazione e impresa, radicato su un diritto soggettivo a contenuto patrimoniale.

Il Collegio ha richiamato la giurisprudenza della Corte di cassazione secondo cui appartiene al giudice ordinario la cognizione delle controversie in cui l’amministrazione eserciti un’attività vincolata, verificando solo la sussistenza dei presupposti predeterminati dalla legge. A nulla rileva la qualifica formale di “provvedimento” attribuita all’atto regionale, né l’eventuale clausola di impugnabilità dinanzi al giudice amministrativo, dovendosi avere riguardo alla natura sostanziale della situazione giuridica azionata.

La medesima conclusione vale per gli atti con cui la regione ha rideterminato in diminuzione la quota di ripiano in ottemperanza alla Corte costituzionale n. 139 del 2024, trattandosi di attività meramente riepilogativa e matematica. Alla luce di ciò, il ricorso è stato rigettato per la parte concernente gli atti statali, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione per la parte concernente i provvedimenti regionali, con indicazione del giudice ordinario e possibilità di riassunzione ai sensi dell’art. 11 c.p.a. Spese compensate per la complessità delle questioni.