Annullata l’aggiudicazione, la stazione appaltante può optare per la prosecuzione del contratto (TAR Basilicata n. 293 del 10.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
A seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione di una gara pubblica, ove per il contratto medio tempore stipulato trovi applicazione l’art. 125 cod. proc. amm. e sia pertanto esclusa la declaratoria giurisdizionale di inefficacia, la stazione appaltante conserva un potere amministrativo autonomo, riconducibile all’autotutela, di valutare la permanenza delle condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale con l’operatore economico illegittimo aggiudicatario. Tale potere non è precluso dal giudicato di annullamento, che non incide sull’efficacia del contratto, né dalla previsione di natura processuale di cui all’art. 125 c.p.a., e si esercita mediante una ponderazione comparativa degli interessi pubblici contrapposti, con una motivazione che deve essere congrua e rafforzata, in coerenza con la tendenziale preferenza per la prosecuzione del rapporto espressa dal legislatore per le opere escluse dal rimedio inefficacia.

Il Fatto

Una stazione appaltante comunale aveva aggiudicato un appalto integrato, finanziato con fondi PNRR, per la riqualificazione di un complesso scolastico. Il secondo classificato in graduatoria impugnava l’aggiudicazione, deducendo la carenza di qualificazione del costituendo RTI aggiudicatario per una categoria scorporabile e l’illegittimo ricorso al soccorso istruttorio. Con sentenza del Consiglio di Stato n. 10162/2025 l’originaria reiezione del ricorso veniva riformata e l’aggiudicazione annullata, ma il giudice d’appello non dichiarava l’inefficacia del contratto già stipulato, ritenendo applicabile, ratione materiae, l’art. 125 cod. proc. amm..

Conseguentemente, il Comune adottava un provvedimento con cui, dopo una nuova istruttoria, disponeva la prosecuzione del rapporto contrattuale con l’originario appaltatore, valutando sussistenti le condizioni per l’esecuzione dell’opera. Tale determinazione veniva impugnata dal secondo classificato, il quale ne deduceva l’illegittimità per violazione del giudicato, elusione delle regole di gara e difetto di istruttoria e motivazione, chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha in primo luogo scrutinato la questione pregiudiziale di difetto di giurisdizione sollevata dal controinteressato, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo. L’atto impugnato è stato qualificato come espressione di un potere preliminare rispetto alle facoltà contrattuali di diritto privato, con cui l’Amministrazione valuta se permangano le condizioni per la continuazione del rapporto con l’operatore illegittimo aggiudicatario. Tale potere, riconducibile all’autotutela, incide su una posizione di interesse legittimo del secondo classificato, radicando la giurisdizione amministrativa.

È stata altresì respinta l’eccezione di preclusione derivante dal giudicato. La corte ha chiarito che l’art. 125, comma 3, cod. proc. amm., nel circoscrivere la tutela al solo risarcimento per equivalente per le infrastrutture strategiche, detta una regola di natura processuale che delimita i poteri del giudice, ma non produce effetti sostanziali conformativi o preclusivi del potere amministrativo. La disposizione, posta a tutela dell’interesse alla sollecita esecuzione delle opere, non priva l’Amministrazione della disponibilità dei propri poteri, tra cui l’autotutela.

Sul merito, il ricorso è stato ritenuto infondato. Il Collegio ha escluso che il Comune abbia reiterato il vizio di gara, reiterando una verifica sul possesso dei requisiti dell’aggiudicatario, ormai definitivamente acclarata in sede giurisdizionale. Il provvedimento impugnato è stato ricostruito come esercizio di un potere discrezionale finalizzato esclusivamente a verificare la concreta eseguibilità del contratto, avendo l’operatore dichiarato di poter eseguire le lavorazioni della categoria contestata mediante subappalto a impresa qualificata.

Al centro della decisione si pone la natura del potere esercitato: un potere di comparazione tra interessi pubblici contrapposti – la prosecuzione del rapporto con un operatore illegittimo aggiudicatario e la caducazione amministrativa del contratto a favore del secondo classificato – assistito da una motivazione congrua circa la prevalenza dell’una sull’altro. Il TAR richiama la tendenziale preferenza per la prosecuzione del rapporto instaurato espressa dal legislatore per le opere escluse dal rimedio dell’inefficacia, desumibile dalla coordinata dell’art. 125 cod. proc. amm., che richiede una motivazione rafforzata solo ai fini della deroga a tale regola generale.

La motivazione del provvedimento impugnato è stata ritenuta immune da vizi di abnormità, illogicità o travisamento: la scelta conservativa risulta coerente con il principio del risultato e con l’obiettivo della sollecita realizzazione dell’opera entro i termini imposti dal PNRR, tenuto conto dello stato avanzato della progettazione, della capacità dell’appaltatore di eseguire tutte le lavorazioni e della recessività delle questioni patrimoniali, in coerenza con il favor per la conservazione del contratto e per una tutela risarcitoria per equivalente del ricorrente vittorioso.