Il giudice delegato non può cancellare l’ipoteca in caso di subentro del curatore nel preliminare (Cass. civ. Sez. 1 n. 13306 del 08.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
In caso di subentro del curatore nel contratto preliminare, l’esecuzione del preliminare è sempre tecnicamente qualificabile come vendita negoziale e non come vendita esecutiva concorsuale. Non essendo in grado di garantire l’effetto della vendita concorsuale, l’atto al quale è tenuto il curatore esaurisce la sua funzione nel contesto del preesistente rapporto obbligatorio. Ne consegue che, mancando il requisito della procedimentalizzazione, non può invocarsi l’art. 108 legge fall. e il giudice delegato non dispone del potere purgativo di cancellare l’ipoteca contro la volontà del creditore ipotecario.

Il Fatto

La curatela del fallimento di una società, in esecuzione del programma di liquidazione, trasferiva tre unità immobiliari in costruzione a soggetti che avevano stipulato contratti preliminari con la società fallita e trascritto la domanda giudiziale per ottenere la sentenza costitutiva del trasferimento. Il curatore era quindi subentrato nei preliminari stipulando i contratti definitivi.

Sull’intero fabbricato gravava un’ipoteca iscritta da una banca, poi ceduta ad una società di recupero crediti. Il giudice delegato, con decreto ex art. 108, comma 2, legge fall., ordinava la restrizione dell’ipoteca e la cancellazione del gravame dalle tre unità in questione. La cessionaria proponeva reclamo ex art. 26 legge fall., rigettato dal Tribunale, e ricorreva quindi per cassazione.

La Motivazione della Corte

La Corte esamina prioritariamente il secondo motivo, riguardante il potere del giudice delegato di cancellare l’ipoteca, questione per la quale era stata disposta la trattazione in pubblica udienza. Il motivo è ritenuto fondato alla luce della sentenza Sezioni Unite n. 7337/2024, vincolante per la sezione semplice ex art. 374, comma 3, c.p.c..

Richiamando il principio espresso dalle Sezioni Unite, la Corte afferma che l’esecuzione del preliminare, da un lato, è sempre qualificabile come vendita negoziale e non come vendita esecutiva concorsuale e, dall’altro, non è ontologicamente in grado di garantire l’effetto pratico che la vendita concorsuale persegue tramite la sua procedimentalizzazione. L’atto del curatore, dopo il subentro ex lege, esaurisce la sua funzione nel contesto del preesistente rapporto obbligatorio, impedendo una comune prospettiva funzionale con i trasferimenti coattivi, i quali non sono mai fine a sé stessi ma mezzo per la realizzazione dei diritti patrimoniali dei creditori.

Mancando tale requisito, cui è paradigmaticamente funzionale il procedimento dell’art. 107 legge fall., non può invocarsi il successivo art. 108 legge fall. e non può discorrersi di potere purgativo del giudice delegato. Data la scelta del curatore di adempiere ai preliminari, il giudice delegato non era dotato del potere di cancellare l’ipoteca contro la volontà del creditore ipotecario, né rileva la “chiara convenienza” dell’operazione per il creditore.

La Corte precisa che l’eventuale acquiescenza del creditore al programma di liquidazione va riferita solo al subentro e all’adempimento dei preliminari, non alla cancellazione dell’ipoteca, che avrebbe potuto avvenire solo con il consenso prestato nel contratto definitivo e non per ordine del giudice. Accolto il secondo motivo, resta assorbito il primo, vertendo la censura esclusivamente sull’ordine di cancellazione, nonché il difetto di contraddittorio nei confronti degli acquirenti, cui si porrà rimedio in sede di rinvio.